ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO (DESPIDO INDIRECTO)

Cuando el trabajador es víctima de actos de hostilidad, tiene el derecho de accionar con la finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, excluyentemente también puede optar por no demandar el cese y darse por despedido, teniendo en cuenta las complicadas circunstancias laborales existentes. De darse esta última op- ción, nos encontraremos frente a un despido indirecto, cuya verificación genera a favor del trabajador el derecho a exigir el pago una indemnización idéntica a la que corres- ponde por despido injustificado, además de los beneficios sociales que pudieran co- rresponderle.

El artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR contiene una relación de los actos de hostilidad que son equiparables al despido (o sea, que pueden producir un despi- do indirecto): a) la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondien- te; b) la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; d) la inobservancia de medidas de higiene y segu- ridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y g) los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Cual- quier otro tipo de actos de hostilidad que pudiera verificarse podría ser objeto de una demanda de cese de hostilidad, pero no configuraría un despido indirecto. En ese sentido, la Casación N°890-2004-Callao ha dicho que cualquier acto de hostilidad no previsto en la ley se reputa como un incumplimiento de obligaciones laborales, pero no faculta al trabajador a terminar la relación laboral.

¿Cuáles son los actos de hostilidad?

El artículo 30 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral; en este sentido, cual- quier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimien- to de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la rela- ción laboral.

(Cas. Nº 890-2004-Callao)

¿Para que sea de hostilidad el acto debe carecer de motivación?

La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrándose la rebaja remunerativa y la baja de categoría como una muestra de ellos. Pero para cali- ficarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado. La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar

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la remuneración y modificar la categoría del empleado, sin que estos signifiquen actos hostiles.

(Cas. Nº 624-2002-Lima)

¿Cuáles son las opciones del trabajador frente a un acto de hostilidad? El trabajador que sea víctima de actos de hostilización podrá optar, de manera exclu- yente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demanda por hostili- dad. Debe tenerse en cuenta que si decide dar por terminado el contrato y demandar la indemnización correspondiente, tendrá un plazo para hacerlo de treinta días posteriores a la fecha de resolución del contrato.

(Cas. Nº 1440-97-Lima)

¿Una posible afectación futura califica como un acto de hostilidad?

El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse debe tener existencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectación futura.

(Exp. Nº 1059-98-H (S))

¿El incumplimiento en el pago de remuneraciones es un acto de hostilidad? El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspon- diente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

(Exp. Nº 984-98-BS (S))

¿La reducción de remuneración es un acto de hostilidad?

La posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley Nº 9463, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legis- lativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el artículo 49 de su regla- mento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido.

(Exp. Nº 009-2004-AA/TC)

¿El cambio de cargo a uno de inferior categoría es un acto de hostilidad? Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una varia- ción de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba y que además repercutió en su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específica que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; entonces, el empleador ha incurrido en la causal de hostilidad consistente en la reducción inmotivada de la remuneración y de la categoría.

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¿La privación de una bonificación por supervisión puede ser calificada como un acto de hostilidad?

Si se ha privado al trabajador de su bonificación por supervisión entonces existe un acto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración, pues se ha perjudicado con el acto descrito a dicho trabajador.

(Cas. Nº 133-2001-Lima)

¿Se configura el acto de hostilidad si el cambio de categoría hace perder al trabajador una bonificación relacionada con su cargo?

Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una varia- ción de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba y que además repercutió su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específi- ca que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; aquel ha incurrido en las causa- les de hostilidad consistentes en la reducción inmotivada de la remuneración y de la categoría.

(Cas. Nº 407-2002-Lima)

Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello puede dar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la denominación del cargo desempe- ñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría ni perjuicio en su contra. Sin em- bargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar de realizar las mismas labores que desempeñaba el trabajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina la bonificación por supervisión y con ello se le modificó la denominación del cargo a técnico II, configurándose el acto hostilizatorio de rebaja de categoría y, consecuentemente, de remuneración.

(Cas. Nº 441-2002-Lima)

¿El acto hostilizatorio debe ser cierto para que se ampare la demanda de cese? El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse la demanda de cese debe tener existencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectación futura.

(Exp. Nº 1059-98-H (S))

¿Es acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba en turno de noche a efectos de racionalizar la producción?

No se considera acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba en turno de noche a efecto de racionalizar la producción, procediendo para ello a transferir al personal al turno de día, aun cuando el cambio de turno signifique la no percepción de las bonificaciones por trabajo nocturno.

(R.S.D. Nº 325-86-SD-T-Areq.)

¿Atenta contra la dignidad del trabajador que se le rote de labores adminis- trativas a hacer labores de limpieza?

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campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para que realice labores de limpieza cuando se desempeñaba realizando labores administrativas constituye un aten- tado contra la dignidad.

(Exp. Nº 1256-2002)

¿Desde cuándo se computa el plazo de caducidad de la acción en caso de actos de hostilidad?

El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la Ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento.

(Pleno Jurisdiccional Laboral 1998)

El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilización, entre otros, caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. El cómputo del plazo se inicia desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Se debe entender que el hecho hostilizatorio no se configura con la conducta del empleador, sino con la negativa de este a enmendar dicha conducta des- pués del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recién a esta parte, el plazo para accionar judicialmente.

(Cas. Nº 762-98-Lima)

No obstante que el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Orde- nado del Decreto Legislativo Nº 728, señala como actos de hostilidad el no pago oportuno de las remuneraciones o beneficios sociales, este derecho debe ser ejercido dentro de un plazo de treinta días, en cuyo caso caduca el derecho, máxime si el artículo treinta del Decreto Legislativo Nº 650 señala que el plazo máximo para realizar las observaciones a los depósitos efectuados es de tres días, que no habiendo ejercido su derecho en su oportunidad, este tiene efecto cancelatorio.

(Cas. Nº 1562-97-Lima)

¿Antes de accionar judicialmente por actos de hostilidad se debe emplazar al empleador?

Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debe emplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende su conducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácter individual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a la que esté afiliado el trabajador.

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¿Qué requisitos se exigen para que se entienda producido el despido indirecto? Los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despido indirecto son: 1) tipificación expresa del incumplimiento anotado en Ley, artículo 30 inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; 2) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remu- neraciones y 3) oportunidad - inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil.

(Exp. Nº 094-2003-BS (S))

¿El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputar inasistencias injustificadas es causal de despido indirecto?

El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputarle inasisten- cias injustificadas como causal de despido, constituye una actitud del empleador que evidencia su intención de despedir indirectamente al trabajador.

(Exp. Nº 1293-92-CD)

¿Procede la indemnización por despido indirecto cuando hubo renuncia? Cuando se acredite que el trabajador presentó su carta de renuncia al empleador no procederá el pago de una indemnización por despido indirecto.

(Exp. Nº 2313-92-BS)

a. Acoso sexual

La legislación nacional incorporó de manera orgánica y sistemática los supuestos de prevención y sanción del hostigamiento sexual en el trabajo en la Ley Nº 27942, Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 010-2003-MINDES); lo que constituyó un importante avance en la regulación de estos temas, aun cuando existían antecedentes en la Ley Nº 24514 y en el Decreto Legislativo Nº 728, norma que establecía expresamente que el acoso sexual constituía un acto de hostilidad del empleador contra el trabajador.

En el escenario internacional, el hostigamiento sexual abarca dos supuestos que no necesariamente son legislados de manera conjunta: el hostigamiento sexual vertical (chantaje sexual) o acoso quid pro quo, que es realizado por el jefe frente a su subor- dinado; y el hostigamiento sexual horizontal o acoso sexual ambiental (entre trabajado- res sin relación de subordinación). Nuestra legislación solo contempla el supuesto del acoso sexual vertical, como lo señala la sentencia del Expediente Nº 2613-2001-BE (Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima). Se trata de una evidente insufi- ciencia legislativa y jurisprudencial, pues no hay motivo para no regular y sancionar de modo específico el acoso horizontal, muy común en las relaciones laborales. Y es que también en este caso el trabajador se ve obligado a trabajar en un ambiente hostil, ofensivo y humillante, creado por una o varias conductas de carácter sexual suficiente- mente severas o graves, recayendo en el empleador la responsabilidad de adoptar las medidas pertinentes para corregir la situación.

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¿Nuestra legislación tipifica el despido por acoso sexual horizontal? Una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en el solicitar en forma directa o indirecta o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturaleza sexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subor- dinación jerárquica o de alguna otra clase de dependencia, todo ello a cambio que este último logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo. No se demuestra el acoso sexual en caso de relaciones horizontales, debiendo dejarse en claro además que dicho com- portamiento por sí mismo no está tipificado como causal de despido directo en nuestra legislación.

(Exp. Nº 2613-2001-BE (S))