Adulterio

Eduardo Zannoni, considera que esta causal es entendida

como la unión sexual de un hombre y una mujer casados con quien no es su cónyuge o marido, respectivamente. De ahí que se señala que es una unión sexual ilegitima, en cuanto vulnera fundamentalmente la fidelidad recíproca que se deben los

cónyuges.53

52 _{Placido Vilcachagua, Alex. Código Civil Comentado Por los Cien Mejores Juristas. Editorial Gaceta Jurídica. Lima}

Perú Junio del 2003. Pág. 190.

53 _{Zannoni, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia.. Editorial Astrea. 1998. Buenos Aires. 3ra. Edición}

Fernando Carbonell Lazo, manifiesta que el fundamento de esta causal estriba en que el adulterio importa un apartamiento de la exclusividad del trato sexual impuesto a los cónyuges por el matrimonio monogámico y, por ende, una violación del deber

de fidelidad, donde se establece “que los esposos se deben

mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”. No obstante que tal trasgresión de los deberes conyugales es común a las demás causales de separación personal y divorcio vincular, se ha interpretado que este constituye la máxima ofensa que un cónyuge puede dirigir al otro, el más directo y grosero ataque

contra la institución matrimonial54_.

Asimismo, el adulterio supone una contravención al deber de fidelidad conyugal que consagra el artículo 288º del Código vigente. El concepto de adulterio es, sin embargo, restrictivo, pues se limita a la práctica de relaciones sexuales con persona distinta del cónyuge. Por ello coinciden Max Arias Sheiber Pezet y Juan Manuel Castillo Zelaya cuando afirma que “cualquier otra manifestación sexual quedaría al margen de ser tomada en cuenta”.

Manuel Albaladejo, hace un interesante comentario: “… El

deber de guardarse fidelidad los esposos, entiendo que no se reduce a excluir sólo las relaciones físicas que culminen en unión carnal con alguien que no sea el otro cónyuge, sino que alcanza también a prohibir cuales quiera actos que la conciencia social repute como infidelidad conyugal, lo mismo sean con personas de distinto sexo que actos de homosexualidad, bestialidad, etc. E igual supongan realización completa de cópula o ayuntamiento

sexual”55_.

54 _{Carbonell Lazo, Fernando. Divorcio y Separación Personal. Ediciones jurídicas. Segunda Edición. Lima Perú}

2000. Pág. 130.

55 _{Albaladejo Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia. Octava Edición, Barcelona., 1997. Tomo IV.}

Un tema de especial controversia es la prueba del adulterio, dada la dificultad encontrada para acreditar el acto sexual realizado fuera del matrimonio, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes, y en todo caso, si se considerase que tales pruebas no tuvieran entidad suficiente para configurar el adulterio. Las tendrá para tipificar la

causal de injurias graves. 56

Por otra parte, el cónyuge no podrá demandar el divorcio por esta causal en el caso que se haya provocado, consentido o personado. Así mismo cuando ambos cónyuges hayan cohabitado con posterioridad al conocimiento del adulterio, en cuyo caso no se podrá iniciar o proseguir con la acción del divorcio.

Sin embargo, el artículo. 339º del Código Civil, prescribe que la acción de divorcio por la causal de adulterio caduca a los 6 meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida.

Son dos los supuestos establecidos para el plazo de caducidad de la acción de adulterio; por un lado, el lapso de seis meses desde que fuera conocido por el cónyuge ofendido, en cuyo caso se remite a la prueba pertinente; por otro lado, tenemos el plazo de 5 años de producida la causal. En este último supuesto que la Corte Suprema de Justicia ha adoptado dos criterios claramente diferentes.

Por un lado, se ha establecido que el plazo de caducidad

empieza a correr a partir de la fecha de nacimiento del hijo adulterino y que consta en la partida de nacimiento asentada por el padre del mismo; y, por otro lado, se ha comprendido que la

56 _{Zannoni, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Editorial Astrea. Buenos A ires. 1998. 3ra. Edición}

causal se produce en la fecha de concepción de ese hijo extramatrimonial.

La tendencia de la jurisprudencia casatoria que establece que la causal se considera producida para efectos del plazo de caducidad, en la fecha de nacimiento del hijo del marido, conforme a la sentencia de Casación N° 611-95 del 22 de agosto

de 1996.57

En el expediente Nº 270-03 el Juez del 10º Juzgado Civil de Lima fallo declarando fundada una demanda de divorcio tomando en cuenta lo siguiente: “Que, con relación a las pruebas del adulterio estas pueden ser directas o indirectas. A que en el caso concreto de autos si bien no existe de manera directa que el demandante mantiene relaciones extramatrimoniales con otra persona, de la carta remitida por ésta a su hijo Roby, se advierte que en la referida carta que Jorge a las doce y quince dijo: Perdonen, pero es el cumpleaños de mi mujer, calificativo éste que a criterio de esta judicatura se le da a la persona con quien se mantiene relaciones íntimas y no a una amiga. Que dicha carta constituye una declaración de una actora en la que reconoce que mantiene relaciones extraconyugales con otra persona”.

Posteriormente esa resolución de Primera instancia fue revocada por la sala de familia de la Corte Superior de Lima (Expediente Nº 2898-95) en atención a que “las pruebas apartadas no acreditan la causal de adulterio de la cónyuge que le imputa el emplazado…”. Para el Superior jerárquico en el caso mencionado estas declaraciones no constituyen pruebas de que el demandado mantenía relaciones con tercera persona distinta a su cónyuge al no ser una prueba directa de adulterio.

Con respecto a la segunda tendencia de la jurisprudencia casatoria analizada, está la sentencia de

Casación N° 1643-99- del 15 de noviembre de 199958_{, en el que}

la corte expide un parecer totalmente distrito en relación a la operatividad de la caducidad de la acción de divorcio. Se trata de la esposa demandante, que recurre en casación alegando la interpretación errónea del artículo 339º del Código Civil en que habría incurrido la Sala Superior al confirmar la apelada, que declaró improcedente su demanda de divorcio por adulterio. Su fundamento se basaba en que el plazo de caducidad para solicitar el divorcio por la causal de adulterio debe computarse a partir de la fecha de nacimiento del hijo extramatrimonial y no desde la fecha de su concepción.

Al resolver, la corte declara infundada la casación al estimar que no ha habido interpretación errónea del art. 339º del CC, considerando que el plazo para los efectos de cómputo de la caducidad debe contarse desde el momento de la concepción, que es cuando se considera se produce la causal, acto que constituye el adulterio por excelencia. La Sala Suprema estando a los datos acreditados en las instancias inferiores, determina

que habiéndose producido el nacimiento del hijo

extramatrimonial el 18 de junio de 1994, debe entenderse que su concepción tuvo lugar la primera quincena del mes de setiembre del año 1993; siendo que la demandas fue interpuesta el 28 de setiembre de 1998, aclara el 16 de octubre y admitida el 22 del mismo mes y año; por tanto establece que, había transcurrido más de los cinco años que establece el artículo 339 del CC, y como consecuencia declara la caducidad de la acción de divorcio por adulterio.

Por último, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad para interponer la acción de divorcio, no hay un

criterio uniforme que adopte la jurisprudencia casatoria, pues como se aprecia, el parecer jurisdiccional es, por un lado, considerar la fecha del nacimiento del hijo extramatrimonial, mientras que, por otro lado, toma la fecha de la concepción del referido hijo, producto de la relación adulterina del cónyuge culpable.

2.3.6. La violencia física y psicológica, que el juez apreciará según