Aspectos Constitucionales

El fundamento jurídico que sirve como base para que se haya dispuesto en la Constitución la protección del Estado a las personas que sufren de patologías catastróficas: son el derecho a la Vida, al Buen Vivir, que implica, el derecho a la Salud y la Seguridad Social, los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, el derecho a la igualdad y el principio de equidad.

El derecho a la vida, es el primero de los derechos de la persona humana; pero a una vida digna; y una vida con dolor hace indigna la existencia del ser humano, pues no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente como individuo en la sociedad (Sánchez Amores, 2013).

Además, el derecho a la vida es un valor constitucional de carácter superior y su respeto y garantía aparece consagrada como un principio del ordenamiento jurídico político ecuatoriano. Asegurar la vida, no es solo el derecho subjetivo que se tiene sobre la vida, sino la obligación de los otros a respetar el derecho a seguir viviendo o a que no se anticipe la muerte. (Paladines J. V., 2013). La garantía de protección establecida en el artículo 50 de la Constitución de la

Republica, constituye un avance en materia social; y los derechos sociales hoy en día están entendidos como aquellos derechos que en lugar de satisfacerse mediante la abstención del sujeto obligado, requieren de una acción positiva por parte del Estado, que se traduce normalmente en la prestación de algún bien o servicio.

El derecho a la Vida y la Salud se vinculan de tal forma que una y otra protección no puede escindirse. Sin Derecho a la Salud no hay Derecho a la Vida posible, pues más de una patología lleva al hombre a la muerte, el derecho fundamental subsume al derecho de prestación, porque lo que importa entonces es la defensa inmediata de la vida, que es un derecho, que conlleva por entero la protección de la salud. No es que el derecho a la salud haya mutado su naturaleza, sino que por las circunstancias extraordinarias dentro de las cuales puede desenvolverse, debe recibir también un tratamiento extraordinario como el que se le otorga al derecho a la vida, es decir como fundamental.

La salud pública se encuentra determinado en el Art. 359 de la Constitución de la República del Ecuador, que expresa:

“El sistema nacional de salud comprenderá́ las instituciones, programas, políticas, recursos, acciones y actores en salud; abarcará todas las dimensiones del derecho a la salud; garantizará la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación en todos los niveles; y propiciará la participación ciudadana y el control social”.

Sobre el uso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el Estado en su Art. 364 ibídem, desarrollar programas para dar tratamiento y rehabilitación para consumidores ocasionales, habituales y problemáticos, sin mencionar que su uso puede tener fines terapéuticos y que en ese sentido el Estado también debería de intervenir positivamente para estos grupos vulnerables.

Pese a todos estos antecedentes que demuestran el deber del Estado de proporcionar atención prioritaria a las personas con enfermedades catastróficas y con la referencia del uso terapéutico del Cannabis en personas como medio para mejorar la calidad de vida de estos pacientes, con lo descrito en el Art.

220 del Código Orgánico Integral Penal, se impide el acceso a este medicamento ancestral vulnerando derechos Constitucionales.

Más allá́ de la adicción que genera similar a otros estupefacientes la Cannabis debería ser tratada como cualquier otro medicamento sujeto a fiscalización de tal manera que se puede legalizar su consumo.

1.3. DERECHO COMPARADO

Al tratarse de un tema global, el tratamiento jurídico de las drogas en el ámbito internacional debe ser uniforme, no obstante, las políticas sobre el tratamiento normativo de psicotrópicos y drogas son sustancialmente diferentes y contradictorios.

La Convención única sobre estupefacientes de las Naciones Unidas del año 1961, establece a la marihuana como estupefaciente sometido a fiscalización, criterio que guarda relación con los anexos I y IV de dicha convención que fue ratificada por 166 países aceptaron adoptar las medidas necesarias para impedir un uso indebido.

La Convención establece que los países se obligan a adoptar medidas necesarias para la posesión de estupefacientes se considere como delito, y que los delitos graves sean castigados con penas de prisión, criterio que se encuentra determinado en el Art. 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas.

Algunos países como China y Estados Unidos abordan el consumo de drogas mediante la aplicación de la ley y luchan contra el tráfico y el consumo a través de la penalización, mientras otros, como los Países Bajos y Portugal, buscan brindar ayuda a los usuarios y mitigan las consecuencias adversas del uso de las drogas, es importante traer a colación qué problema afecta de manera distinta a los países, para algunas naciones se trata de un problema menor, para otros, como Ecuador, se ha convertido el problema de seguridad que afecta la estabilidad, el desarrollo económico, la salud pública y la política interna.

Es un hecho que el sistema internacional no ha sido capaz de mitigar los problemas de las sustancias prohibidas, al respecto, las políticas públicas se han tenido que mantener incólumes en razón de las convenciones sobre narcotráfico que prohíben políticas de criminalización a los usuarios.

Expertos como Robín Room y Peter Reuter, en su obra “How Well Do International Drug Conventions Protect Public Health” The Lancet, 379 (9810): 84-91, 2012, han señalado que las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud no han sido atendidas por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), por sus siglas en inglés, ni por la Comisión sobre Drogas y Narcóticos.

Llama mucho la atención que en el derecho internacional no existan convenciones sobre sustancias como el alcohol, cuyos daños a la salud están globalmente aceptados, en el caso de la convención sobre el control del tabaco, los expertos consideran sus disposiciones más débiles que las contenidas en drogas.

La regulación legal del mercado puede considerarse como una alternativa para enfrentar con mayor responsabilidad un asunto que requiere de aproximaciones científicas, sociales, jurídicas e integrales para que se atienda de mejor manera una realidad.

1.3.1. Estados Unidos

Como acontece en casi todos los países, el desarrollo histórico del tratamiento legal de la marihuana estará rodeado de controversias, entre quienes desean la liberación absoluta de la posesión consumo; o, quienes por el contrario pretenden se impongan sanciones graves para generar la supuesta atmósfera libre de drogas.

Para el tratadista (Coelho, 2012) los beneficios son la reducción del gasto público para reprimir el mercado ilícito o para disminuir las violaciones a los derechos humanos como lo ha planteado Anand Grover, relator especial de la ONU. Quienes se oponen señalan que la liberación llevaría a la población del

uso de las drogas bajo el paradigma de lo que no está prohibido está permitido lo que llevaría un incremento en el consumo.

La historia legal de la marihuana en los Estados Unidos comprende capítulos de prohibición represiva y los recientes intentos de legalización y liberación. Antes de 1900, el consumo de la marihuana fue libre, en la ciudad de el Paso se dictaron reglas contra el uso del “loco weed” en 1914, y para 1933, 32 estados de la unión americana habían promulgado leyes prohibitivas alegando que la marihuana desencadenaba violencia entre los inmigrantes, para 1940 todos los estados habían determinado como ilegal, las sanciones por posesión eran igual a las de la heroína, a partir de los años 60 con la aparición del movimiento juvenil mundial, los Estados Unidos presenciaron las protestas contra la guerra de Vietnam y el surgimiento del movimiento hippie que provoco la experimentación casi generalizada entre los jóvenes. A partir de 1978, al menos 11 estados habían dejado de penalizar la posesión, aun cuando las autoridades del gobierno federal perseguían a quienes se le encontraba con marihuana, es un claro conflicto de leyes estatales que todavía subsiste.

En la presidencia de Jimmy Carter, en un informe al Congreso de los Estados Unidos en 1977, declaro que el país debe permitir la posesión de al menos una onza de marihuana, según el presidente, ese era su criterio imperante para aquel tiempo, hasta que llego el gobierno de Ronald Reagan, quien cambio la política de drogas, al respecto, (Earleywine, 2011) la Drug Enforcement Administration (DEA) considero a la marihuana como el más serio problema de los Estados unidos y se aumentaron las penas.

La norma federal que se ocupaba de las drogas ilícitas es la Controlled Substances Act, promulgada en 1970, actualmente los estados han iniciado un movimiento hacia la legalización que ha cambiado la perspectiva el problema en los estados unidos, hasta ahora 23 estados han legalizado el uso con fines médicos. En los estados de Colorado, Washington y Alaska se legalizó su uso recreativo.

La despenalización de la marihuana con fines recreativos fue aprobada a finales del año 2012 por los estados de Washington y Colorado, han señalado que existe una contradicción entre las normas estatales y federales, por serias

violaciones a los compromisos contraídos por los Estados Unidos en los tratados de control internacional de drogas

1.3.2. Países Bajos

Contrario a la idea generalizada en los Países Bajos como un paraíso de las drogas, este país no ha legalizado la marihuana, pero autoriza su venta en establecimientos comerciales específicos (coffee shops). No obstante, la policía persigue el tráfico de marihuana. Es probable que no se haya dado aún la legalización, a pesar de la autorización de su venta casi indiscriminada, debido a los compromisos asumidos por los Países Bajos en las convenciones internacionales. Las condiciones para la venta son muy estrictas, se combate el tráfico de cantidades grandes en lugares no autorizados o en la calle. Existen programas de ayuda a los adictos, tanto en el punto médico, así como en la atención física y psíquica, en tanto se pretende no estigmatizar a los adictos penalmente por el simple consumo.

Una de la característica de la política holandesa es la libertad que tiene la policía en la investigación de los delitos relacionados con las drogas. En cuanto a la tenencia y posesión de drogas de menos de 0.5 gramos tiene baja prioridad en la investigación, como la tienen la posesión de menos 30 gramos de marihuana, si bien es punible en la investigación o persecución, porque existe un interés policiaco mayor en la venta que en la tenencia de pequeñas cantidades.

Los Países Bajos se percataron respecto de la marihuana que genero una modalidad de turismo inconveniente para ese país, el llamado para los españoles turismo de porro, limitado cuando entre en vigor una nueva legislación que modificar el funcionamiento de los coffee shops, estos establecimientos estarán obligados atender únicamente a socios residentes, no se venderá las variedades más fuertes que contiene mayor cantidad de THC, los establecimientos en que se permitan la venta o consumo se han transformado por regulación gubernamental en clubes cerrados, el acceso está permitido a Holandeses o residentes legales.

Respecto del impacto de la venta las estadísticas del consumo en la población entre 15 y 64 años se incrementaron de forma leve entre 1997 y 2001, después descendió, y para el 2005 alcanzo el mismo porcentaje que se registró en 1997, el porcentaje de consumidores de este país se encuentra en la media del resto de países europeos, en 1996 el consumo de drogas ilegales entre los estudiantes bajo en forma progresiva.

El legislador holandés ha hecho una distinción, a base de consideraciones científicas, entre drogas y riesgos inaceptables para la salud y productos derivados del cáñamo, cuyos riesgos se consideran menos graves (las llamadas drogas blandas y drogas duras, respectivamente). Por consiguiente, la política sobre la droga ha sido diferenciada en Holanda según el grado de daño en la salud potencial que se origina con el uso o abuso de las drogas en cuestión.

1.3.3. España

En la legislación española es abundante el tema de las drogas como en otras legislaciones, España adaptó sus leyes a las normas contenidas en el convenio único de la ONU de 1961.

En la legislación penal el Código Español establece las penas que corresponden al cultivo, la elaboración o el tráfico. El Art. 368 del Código Penal Español, señala los términos de esta disposición han sido discutidos en el ámbito judicial y doctrinario, la posesión para el autoconsumo y la donación encajan en las conductas que tipifican el Código Penal, un sector mayoritario de la jurisprudencia han concluido que estas conductas no configuran el tipo penal.

Existe una tendencia a considerar la marihuana como uso terapéutico, el Plan Nacional de Drogas a cargo del Ministerio de Sanidad ha señalado que: “El potencial terapéutico ha sido revisado ampliamente en numerosas publicaciones científicas para su uso, en el caso de náuseas y vómitos secundarios al tratamiento con antineoplásicos, la pérdida de apetito, cáncer terminal y el tratamiento del dolor neuropatico” (Ministerio de Sanidad y Consumo, 2007).

1.3.4. Portugal

A partir de la y 30/2000 se despenalizo la posesión, uso y compra de droga para consumo personal. Estas conductas se tratan como faltas administrativas, si se encuentra a una persona en posesión de drogas, se le confisca y se le traslada a una comisión de tratamiento y rehabilitación. La nueva legislación portuguesa genero críticas especialmente de los sectores conservadores, los resultados han sido alentadores en el tema, un estudio del Instituto Cato de los Estados Unidos demostró que las tasas de consumo han disminuido, al igual que las infecciones causadas por el intercambio de agujas sucias en los adolescentes, mientras que el nuero de personas que acuden a tratamiento contra las adicciones se duplico.

1.3.5. Uruguay

En agosto del 2013, se legalizo el consumo, la producción y venta de marihuana, la decisión fue impulsada por el presidente José Mujica, comprende la creación de un monopolio de estado en el negocio de la marihuana; y, un régimen de concesiones o licencias a empresas ara que produzcan y distribuyan el producto. Se aceptado que la medida busca como propósito disminuir la violencia y la inseguridad y reiterar que la política de drogas es un asunto de salud pública.

En Uruguay, la política represiva no tuvo existo entre los decomisos y más presos por narcotráfico, mayor resultaba el consumo de drogas y la violencia derribada de la confrontación militar con el crimen organizado.

El proyecto para la regulación del cannabis fue aprobado por el senado a finales del 2013 y establece que las actividades necesarias para la legalización de la marihuana se harán en un marco de reducción de daños, con medidas que alerten tanto a la población general como aquella potencialmente consumidora sobre las consecuencias y efectos perjudiciales del consumo. El proceso de legalización de la marihuana estuvo avalado por el Secretario General de la Organización de Estados Americanos, el señor José́ Miguel

Insulza, realmente este proceso no tuvo incidencias negativas en el criterio de los demás países miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA). El consumo de sustancias controladas no es considerado como delito. El 31 de julio de 2013, la Cámara de Representantes aprobó́ un proyecto de ley para regular la producción, comercialización y consumo de cannabis. El 10 de diciembre de 2013, la mayoría del Senado Uruguayo votó a favor del proyecto de ley aprobado en julio por los diputados para regular el cannabis.

El Gobierno de Uruguay emitió́ esta normativa con la clara visión de arrebatar el mercado de la marihuana a los carteles del narcotráfico y evitar que los uruguayos se inclinen por consumir drogas duras. Esta normativa esgrime que los consumidores deben ser mayores de 18 años. El Estado efectuará el control y la regulación de las actividades de importación, producción, adquisición, almacenamiento, comercialización y distribución de la marihuana o sus derivados.

1.3.6. Colombia

En la legislación colombiana, nace la legalidad del consumo relacionado directamente a la cantidad, sin embargo, se evidencia claramente que el Estado Colombiano acepta su uso como medicamento. En el dictamen C- 49112, la Corte Constitucional de Colombia, presenta la petición de modificación de la Ley 1453 del 2011, en que se decreta el tráfico, la fabricación o porte de estupefacientes se tipifica como delito para uso personal. Esta tipificación va en contra de los artículos 1, 2, 5, 13 y 16 de la Constitución de la Republica, que ubican a la persona como eje central del estado social y democrático de derechos y justicia.

El Ministerio de Justicia declara que:

“La adicción se fundamenta en estudios realizados en materia de consumo y tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por razones de protección a la salud pública se intenta penalizar al consumidor, pero, se le acompaña con estrategias pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que le ayuden a él y a su

familia a superar sus dificultades. Esta norma fue declarada viable por la Corte Constitucional mediante sentencia C-882 de 2011.”

En la norma constitucional colombiana el artículo 49 describe: “El porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.”

A partir del año 2007, aparece la sentencia C-574 de 2011, que consagra el derecho a la salud.

1.3.7. México

En los debates del Constituyente de 1917, el diputado José María Rodríguez, uno de los médicos constituyentes al justificar su propuesta para crear el Consejo de Salubridad General, se refirió que es necesario dictar medidas para corregir la degeneración de la raza mexicana: “principalmente por el alcoholismo y el envenenamiento de sustancias medicinales como opio, morfina, éter, cocaína, marihuana, etc.,” para (Romero García, 1922) señala que el envenenamiento debe atacarse enérgicamente a fin de erradicar el comercio, sin embargo, no hubo una sola mención de medidas represivas o penales para el consumo.

El presidente Plutarco Calles expidió un decreto con el que se fijó las reglas para la importación de opio, morfina y cocaína, lo que constituyo en ese momento el primer paso hacia la regulación, posteriormente el presidente Lázaro Cárdenas incluyo su plan sobre la lucha contra las drogas.

En 1931 se expide el Código Penal para el Distrito Federal que estuvo vigente hasta 1999, por su parte, el Congreso expidió la modificación al código que se aplicaría en toda la república para sancionar los delitos de orden federal. Por regla general corresponde a las autoridades conocer de los delitos, no obstante, en el caso de drogas corresponde a la federación en toda la república dictar leyes en materia de salubridad.

La evolución de las normas llevó al Código Sanitario de 1931 estableció que los delitos de salud fuesen derogados por la Ley General de Salud, que precisa

definiciones sobre estupefacientes y psicotrópicos, distinción entre categorías y cantidades para determinar conductas y tipos penales.

Una de las reformas que cobra actualidad ocurrió en 1974, en donde el Art. 194 del Código Penal, consigna prisión de dos a nueve años y multa de 1000 a 10000 pesos a quien siembre, cultive o coseche plantas de marihuana. Llama la atención que ahora no se sanciona la posesión a quien fuese adicto o no, tal como lo señala: (Gonzales de la Vega, 1975).

Una reforma que tuvo relevancia fue publicada en el Diario Oficial de la