No es atendible la nulidad de la sanción fundada en la circunstancia de que se encontraban pendiente de decisión por la Corte

Suprema planteos vinculados con resoluciones de la Comisión de cuya firmeza dependía la validez de la Resolución N° 143 (invoca los exptes.

127/12, 155/12, 157/12 y 463/12 y los pronunciamientos de esta Sala del 13 de octubre de 2011 en las causas 6302/11, 2875/11 y 3570/11).

En efecto, el Alto Tribunal ha resuelto, en algunos casos, rechazar los recursos extraordinarios o de queja motivados por las resoluciones de esta Sala que desestimaron recursos de la AAARBA (expedientes CCF 4282/2013/CS1 del 15-3-2016, CCF 351/2014 del 25-8-2015, A.463.XLVIII, A.157.XLVIII, A.155.XLVIII, A.127.XLVIII, A.110.L, A.480.L, A.481.L, todos del 2-9-2014) y, en otros, ha confirmado las sentencias dictadas en ese mismo sentido (CSJ 676/2013, 49-A y 661/2013, 49-A, ambos del 24-11-2015, A.1058.XLVII del 2-9-2014).

En consecuencia, ninguno de los planteos previos a la Resolución N°143 deducidos por la Asociación han prosperado en la instancia judicial, por lo que la sanción impuesta no es susceptible del reproche formulado.

25.2. Prescripción.

En los primeros considerandos se señalaron las siguientes circunstancias que es oportuno recordar para decidir este punto:

1) El 10 de abril de 2003 distintas clínicas y sanatorios privados denunciaron a la AAARBA por su actuación en forma concertada para fijar los precios de los servicios de anestesiología e influir en la conducta de sus miembros con el objeto de obstaculizar la libre contratación (ver fs. 2/16) y pidieron el dictado de una medida cautelar;

2) El 25 de abril de 2003 el órgano administrativo ordenó a la Asociación que se abstuviera de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada de sus miembros a prestar servicios de anestesiología con el objeto de evitar o dificultar la contratación directa de anestesiólogos por parte de los demandantes de tales servicios y que comunicara la decisión a sus miembros (fs. 188/94 del expediente principal);

3) El 16 de agosto de 2006 Rogelio E. Lubel se presentó en las mismas actuaciones administrativas denunciando conductas concertadas de la Asociación para impedir la competencia y el incumplimiento de la medida cautelar (fs. 1122/27). Esa presentación se agregó al expediente con motivo de su conexidad (fs. 1170) y el 29 de marzo de 2007 se confirió el traslado del art. 29 de la ley 25.156 para que la AAARBA brindara las explicaciones del caso (fs. 1260);

4) El 3 de agosto de 2009 la Asociación planteó la prescripción de la acción con sustento en los arts. 54 y 55 de la LDC, invocando que desde la denuncia o su ratificación habían transcurrido los cinco años previstos en la norma (cfr. fs. 1813/16vta. del expediente principal, y fs. 3/6vta. del incidente de prescripción N° S01:0378918/2009, el cual tuvo radicación en esta Sala con el número de causa 4798/10 y se tiene a la vista; a su foliatura se hará referencia en este Considerando, salvo aclaración en contrario).

Es cierto, como sostiene la AAARBA para fundar la nulidad de la Resolución N° 143, que el SCI impuso la sanción sin haber decidido con anterioridad -como órgano competente de acuerdo con la ley 25.156 y con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema y de este Tribunal- el planteo de prescripción formulado en las circunstancias precisadas.

En efecto, el 8 de febrero de 2010 la CNDC dictó la Resolución N°17/10, mediante la cual rechazó la prescripción de la acción opuesta por la Asociación y dispuso que se continuara con el curso de la investigación (fs. 42/46). Con motivo de la apelación admitida por este Tribunal (ver resolución dictada fs. 453/55 que hizo lugar al recurso de queja deducida por la investigada), el 14 de septiembre de 2010 se declaró, de oficio, la nulidad de la mencionada Resolución N° 17/10 por incompetencia del órgano, en los términos del art. 168 del Código Procesal vigente. Por esa razón, se ordenó remitir las actuaciones al SCI para que se pronunciara -como órgano competente en el marco de las normas transitorias de la ley 25.156- acerca del planteo de prescripción, de acuerdo con la inveterada doctrina fijada por la Corte Suprema desde 2007, en las causas “Credit Suisse” (Fallos 330:2527) y “Belmonte” (Fallos 331:781) (ver fs.

469/70vta.). Contra esa decisión el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario que fue concedido el 14 de junio de 2011 (fs. 512), en tanto que el 2 de septiembre de 2014 el Alto Tribunal confirmó la resolución de esta Sala (ver fs. 853); y con posterioridad desestimó un planteo de la AAARBA para que se pronunciara sobre la prescripción o dispusiera la suspensión del curso del proceso, en el entendimiento de que lo requerido excedía la instancia abierta con el remedio federal (expediente CSJ 1058/11, 47-A, del 30-12-2014).

Ahora bien, para ese momento ya hacía casi un año que el entonces Secretario de Comercio Interior, Licenciado Mario Guillermo Moreno, había dictado la Resolución N° 143 (28 de noviembre de 2013) sancionando a la AAARBA (fs. 2631/39 del expediente principal), para lo cual siguió -salvo en lo atinente al monto de la multa- el Dictamen N° 812 de la CNDC del 24 de julio de 2013.

En el referido Dictamen, la Comisión mencionó las actuaciones vinculadas con el planteo de prescripción, limitándose a destacar que el servicio jurídico del Ministerio de Economía había deducido recurso extraordinario contra la resolución de este Tribunal en la cual se declaró la nulidad de la Resolución N° 17/10 (ver apartados 78 al 81, fs. 2655/56); y en esas condiciones procedió a emitir opinión acerca de las conductas imputadas (ver apartado 137 y siguientes, fs. 2673), aconsejando al SCI que declarase responsable a la AAARBA de las prácticas abusivas que consideró probadas, y que le impusiera las sanciones de multa y abstención que motivaron el recurso sub examine (apartado 350 y siguientes).

Como se dijo, a fs. 469/70vta. de la causa 4798/10 esta Sala declaró de oficio la nulidad de la Resolución N° 17/10, con fundamento en que no se habían observado las disposiciones concernientes a las funciones asignadas por el legislador al órgano competente (capacidad), afectándose de ese modo garantías constitucionales del investigado (arts. 167 y 168 del Código Procesal Penal, aplicable supletoriamente según el art. 56 de la ley 25.156). Es oportuno recordar, en este punto de la reseña, que el art. 171 del Código Procesal Penal dispone que toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecido en dicho ordenamiento legal, salvo las que deban ser declaradas de oficio, como la que dispuso este Tribunal en los términos del art. 168; es decir, la nulidad de la Resolución CNDC N° 17/10 que decretó este Tribunal es absoluta (cfr. Francisco J. D’Albora, Código Procesal Penal Anotado, LexisNexis, Sexta Edición, T. I, págs.. 306/309).

La nulidad absoluta de la resolución de la CNDC se deriva, asimismo, de las disposiciones de la ley 19.549 (art. 14, inc. b), cuya aplicación se justifica -más allá de lo dispuesto en el art. 57 de la ley 25.156 (texto vigente al momento de los hechos y de la resolución apelada)- en aquellos supuestos en los cuales se debe decidir sobre los requisitos esenciales del acto administrativo, carácter que tienen las resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación del régimen de defensa de la competencia, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema en la

mencionada causa “Credit Suisse” (esta Cámara, Sala 2, causas 1473/10 del 4-10-2011 y 2054/10 del 17-9-2015).

Ni la Comisión ni el Secretario de Comercio Interior, ni el Estado Nacional en esta instancia judicial, han invocado que la primera tenga competencia delegada para resolver cuestiones como la prescripción de la acción. (La facultad de la CNDC para resolver sobre aspectos como el mencionado se ha fundado en facultades propias derivadas de la cláusula transitoria de la ley 25.156 durante el periodo en el cual no se constituyó el Tribunal de Defensa de la Competencia.) Por lo tanto, no puede entenderse que concurre en el caso la excepción prevista en el art. 14 inc. b, de la ley 19.549. Una interpretación contraria a la que se propicia dejaría sin sustento los numerosos precedentes dictados por el Alto Tribunal en punto a la nulidad absoluta de las resoluciones dictadas por la CNDC sobre cuestiones que son competencia específica del SCI de acuerdo con las mencionadas disposiciones transitorias de la ley 25.156 (ver Fallos 330:2527, 331:781, 334:1609, 335:1645 y 338:234; en el mismo sentido, causa "AMX Argentina” CSJ 779/2011 (47-A) del 30-10-2012).

Sobre esa base fáctica y normativa, la decisión del Secretario de Comercio Interior (Resolución N° 143/13) -mediante la cual sancionó a la AAARBA con remisión al dictamen de la Comisión, cuando se había dictado la nulidad de la Resolución CNDC N° 17/10 y se encontraba pendiente ante la Corte Suprema el recurso extraordinario deducido por el Estado Nacional contra la resolución que así lo dispuso- no puede considerarse, más allá de los efectos de dicho recurso, el pronunciamiento expreso que esta Sala había ordenado para que el órgano administrativo competente decidiera acerca de la prescripción de la acción. Tampoco puede interpretarse, a partir de dicha remisión, que el SCI hubiese ratificado de modo implícito la Resolución N° 17/10 -cuya nulidad había declarado esta Sala y quedó firme con el pronunciamiento del Alto Tribunal-, máxime cuando dicho funcionario, antes de aplicar las sanciones a la AAARBA, no hizo mención ni mérito alguno de la resolución de la CNDC que rechazó la

prescripción ni de los fundamentos oportunamente expuestos por aquel órgano administrativo.

Ello es así, pues -como se adelantó- el art. 14 de la ley 19.549 dispone que el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, cuando es emitido mediando incompetencia en razón del grado; en ese fundamento se sustentó, precisamente, la declaración de nulidad de la Resolución CNDC N° 17/10. Y si bien la norma prevé como excepción a la nulidad aquellos casos en los cuales la delegación o la sustitución estuviesen permitidas -y el art. 19 establece que la ratificación por el órgano superior es procedente cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia del órgano en razón de grado, siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes-, no surge de la Resolución N° 143 que el Secretario de Comercio Interior hubiese considerado dichos extremos para tener por rechazada la prescripción de la acción y, en consecuencia de ello, disponer la sanción recurrida.

Es decir, ni del dictamen -al cual remite el acto administrativo- ni de su motivación ni de su parte dispositiva, es posible inferir que dicho funcionario estatal -en su condición de órgano competente para emitir dicho acto según lo resuelto en la causa con carácter firme- hubiera tenido la voluntad de ratificar el rechazo de la prescripción por parte de la Comisión, decidida en un acto administrativo anterior y diferente que fue declarado nulo en la instancia judicial por esta Sala, decisión confirmada por la Corte Suprema. Las razones hasta aquí expuestas impiden considerar que el elemento de la motivación surja del acto precedente por la mera circunstancia de que ambos integran el mismo procedimiento administrativo.

Es que de acuerdo con el principio de legalidad, las decisiones administrativas que afectan derechos de los particulares deben responder a una motivación suficiente y oportuna, y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que queden a resguardo las garantías constitucionales en juego; en particular, las del debido proceso y de la defensa en juicio a fin de que el administrado pueda obtener una decisión cierta, expresa y debidamente fundada que posibilite su impugnación y el

control judicial suficiente (cfr. Carlos F. Balbín, Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, 2010, T. III, págs. 65/69, y sus citas de jurisprudencia).

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en los procedimientos administrativos (Fallos 318:564, 319:1160 y 324:3593), por lo que la necesidad de una resolución válida -en cuanto a sus formas esenciales- es un requisito del cual no se puede prescindir en el control judicial de las decisiones dictadas por la autoridad de aplicación de la ley 25.156 (causas 2319/03 del 5-10-2004, 5620/10 del 28-12-2010 y 2829/13 del 3-12-2013, entre otros).

La misma conclusión le cabe a las argumentaciones que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas sostuvo en oportunidad de contestar el traslado del recurso y de la nulidad que planteó la investigada por haberse omitido una decisión acerca de la prescripción de la acción. En el mencionado escrito, el Estado Nacional afirmó: “esta parte considera que la conducta sancionada no se encuentra prescripta, dando por reproducidos en la presente los argumentos oportunamente esgrimidos en la Resolución que denegó la prescripción opuesta” (ver fs. 2921vta. a fs. 2923). Se trata, por lo tanto, de una mera remisión -posterior al acto impugnado- a los fundamentos de una decisión cuya nulidad absoluta ha sido decidida con carácter firme en la instancia judicial, la cual no puede ser considerada como la motivación exigida por el art. 7 de la ley 19.549, “dado que la ley persigue que las potencialidades intelectuales de la Administración se apliquen a la decisión de los problemas, y no a la justificación de las decisiones ya tomadas”

(Héctor A. Mairal, “Control Judicial de la Administración Pública”, Depalma, 1984, Vol. II, págs. 656/57); en otras palabras: la motivación del acto debe concurrir al momento de ser emitido (Corte Suprema, Fallos 314:1091, voto del doctor Belluscio; esta Cámara, Sala 2, causa 2054/10 del 17-9-2015).

Constituye, asimismo, un fundamento corroborante de la solución propuesta, la propia conducta observada por el órgano

administrativo en casos análogos al que se plantea en estas actuaciones. En el expediente N° S01:0000803/2008 (C. 1234), la Comisión emitió el Dictamen N° 865 del 4 de diciembre de 2014, previo a la Resolución N° 271 de la Secretaría de Comercio del 12 de diciembre de 2014, en el cual recomendó a dicho funcionario ratificar las resoluciones dictadas durante el procedimiento mediante las cuales dicho órgano consultivo había desestimado diversos planteos, entre ellos, el de la prescripción de la acción (ver Apartados III y XII del Dictamen 865); en tanto que el Secretario, previo a disponer las órdenes de cese y abstención de conductas y las sanciones de multa a las firmas investigadas en aquel caso (arts. 2, 3 y 4), rechazó dichos planteos (ver art. 1°). Recurrida esa resolución ante el tribunal judicial competente para revisar el acto, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia consideró que -después de haberse dictado en la instancia judicial la nulidad de las mencionadas resoluciones de la CNDC-, el Secretario de Comercio había emitido “un nuevo acto administrativo, ajustando la actuación decisoria (calificada como jurisdiccional) al ordenamiento jurídico y habilitando a partir de su dictado las vías recursivas pertinentes” (Considerando 12.A de la sentencia dictada el 13 de agosto de 2015 en la causa n° 81000803 “HONDA MOTORS ARGENTINA S.A. Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL- SECRETARÍA DE COMERCIO s/RECURSO DIRECTO LEY 25156”). Consecuente con ello, la Cámara procedió a examinar lo decidido por el funcionario competente respecto de la prescripción de la acción, de acuerdo con los agravios formulados por las partes, los cuales desestimó (ver Considerando 13).

La misma conducta observó el Secretario de Comercio en el expediente N° S01:0320435/2006 (C.1142) “Oficina Anticorrupción s/

solicitud intervención CNDC”, en oportunidad de dictar la Resolución N°

705 del 4 de diciembre de 2015, de acuerdo con el Dictamen 986/2015, mediante la cual ratificó expresamente la Resolución N° 55/12 de la Comisión rechazando la prescripción deducida (art. 6°) ; en consecuencia, sancionó con multa a los denunciados y ordenó la abstención de las conductas prohibidas por la ley (arts. 2°, 3° y 5°). La Resolución CNDC N° 55/12 había

sido impugnada -con fundamento en la incompetencia del órgano- ante este Tribunal y ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (mientras que la Sala A de este último Fuero declaró la nulidad de esa resolución administrativa en el expediente n° 64.052, el planteo ante este Tribunal se encuentra pendiente de acuerdo con lo decidido en la resolución dictada el 20 de febrero de 2014 en la causa 1608/13 y por la Corte Suprema en el expediente n° 279/2014, 50-C/CS1 “B Braun Medical SA y otros s/

apel. resol. Comisión Nac. Defensa de la Competencia, sentencia del 7 de junio de 2016).

Es sobre esa base que en estas actuaciones se debe decidir si corresponde declarar la nulidad absoluta de la Resolución N° 143/13 -como lo ha planteado el recurrente en el memorial de agravios (fs. 2741/42)- y disponer la remisión al órgano administrativo como oportunamente lo había ordenado este Tribunal. Adviértase que después de que la Corte Suprema confirmara la nulidad de la Resolución N° 17/10, el Estado Nacional, que se ha presentado en esta instancia a los fines de defender la legalidad y razonabilidad del acto impugnado, no informó que se hubiese dispuesto alguna actuación administrativa o emitido algún pronunciamiento acerca de la cuestión bajo examen, ni tampoco formuló en esta instancia planteo alguno ante la providencia de fs. 918, notificada a fs. 919 y comunicada por oficio al SCI el 24 de febrero de 2016 a fs. 930, mediante la cual se dispuso que la cuestión relativa a la prescripción sería examinada en el marco del recurso deducido por la AAARBA contra la Resolución 143/13.

En tales condiciones, cabe precisar que según el sistema de la ley 25.156, el legislador le ha conferido a este Tribunal una jurisdicción revisora de las decisiones dictadas por la autoridad de aplicación del régimen de defensa de la competencia. La asignación de facultades jurisdiccionales a un órgano administrativo encuentra su fundamento en la conveniencia de su intervención primaria por razones de experiencia técnica (Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Angel Estrada”, Fallos 328:651 y sus citas de la doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos en los casos Texas &

Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil., 204 U.S.426; Far East Conference v.

United States, 342 U.S. 570; Weinberger v. Bentex Pharmaceuticals, Inc., 412 U.S. 645). Es decir, el control judicial no supone la sustitución de las facultades que la ley le ha otorgado al órgano administrativo competente por las referidas razones (esta Sala, doctrina de la causa 7748/05 del 10 de agosto de 2012, Considerando cuarenta).

De acuerdo con esa ideas y con las concretas circunstancias del caso, no corresponde a este Tribunal pronunciarse directamente acerca de la prescripción de la acción impetrada por la AAARBA en la instancia administrativa, sin que lo hubiera hecho antes el órgano competente que según la ley y la doctrina fijada por la Corte Suprema en los citados casos “Credit Suisse” y “Belmonte” debió decidir los planteos que le fueron oportunamente opuestos, tal como se dispuso en la mencionada resolución del 14 de septiembre de 2010 dictada a fs. 469/70 en la causa 4798/10, confirmada por el Alto Tribunal (ver fs. 853).

La cuestión que debió haber resuelto el Secretario, además de sus connotaciones e interpretaciones estrictamente jurídicas en materia de derecho penal -aplicable supletoriamente al caso-, es propia de la incumbencia de la autoridad del régimen de la defensa de la competencia, desde que para determinar si operó la prescripción de la acción resulta necesario calificar las circunstancias fácticas que involucra el planteo y valorar las conductas anticompetitivas denunciadas, tal como lo hizo la CNDC en la Resolución N° 17/10, cuya nulidad fue declarada por los motivos ya expuestos.

De otro modo, si este Tribunal, en el entendimiento de que la prescripción se produce de pleno derecho y debe ser declarada en cualquier instancia del juicio por ser de orden público, decidiera directamente la cuestión -lo cual no fue solicitado en el recurso-, estaría prescindiendo del especial régimen de la ley 25.156 que prevé una instancia primaria administrativa y una revisión judicial de las decisiones adoptadas por el órgano competente.

En suma, la Resolución SCI N° 143/13 es nula por cuanto, como acto administrativo, se encuentra viciada en elementos esenciales como

su motivación y objeto, desde que el órgano competente no decidió -de acuerdo con las resoluciones dictadas durante el procedimiento tanto en la instancia administrativa como judicial- la totalidad de las peticiones formuladas, habida cuenta de que estaba pendiente un pronunciamiento acerca de la prescripción de la acción, el cual resultaba imprescindible para imponer las sanciones cuestionadas y que el Secretario soslayó por completo (arts. 7, incisos c y e; cfr. Carlos Balbín, ob. cit., T. III, pág. 175).

Por ello, oído el Señor Fiscal General ante esta Cámara, SE RESUELVE: 1. desestimar los planteos de inconstitucionalidad examinados en Punto IV, Considerando veinticuatro; 2. declarar la nulidad de la Resolución N° 143/13 de acuerdo con el planteo deducido por la recurrente, con costas al Estado Nacional en virtud del principio objetivo de la derrota.

Una vez firme la presente se procederá a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal General en su

Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal General en su