la calificación de la ley extranjera como un hecho o como un derecho no es

estéril. En efecto, genera importantes consecuencias el hecho de adoptar una u otra. Veamos las principales consecuencias:

x Prueba: si se sigue la teoría del hecho de la causa, la parte que invoca el

derecho extranjero deberá probarlo; en cambio, quien sigue la teoría de derecho, no deberá hacerlo pues el derecho se presume conocido.

x Recurso de casación en el fondo: si se sigue la teoría de hecho, no procede

el recurso de casación en el fondo pues éste sólo procede por infracción de ley. Por el contrario, si se sigue la teoría de que la ley extranjera es derecho,

112

CARNELUTTI, FRANCESCO: “Teoría general del Derecho”, Madrid, España, 1955, páginas 130 a 137.

procederá el recurso de casación en el fondo cuando exista una infracción a ella.

x Aplicación de la ley extranjera: siguiendo la teoría de hecho, la ley

extranjera se debe aplicar a petición de parte interesada. Si se sigue la doctrina de derecho, la ley extranjera debe ser aplicada de oficio por el juez.

¿Cuál es el sistema adoptado por la legislación y la doctrina chilena?

La cátedra cree que es necesario efectuar una distinción temporal para poder explicar la posición adoptada por nuestros autores y nuestra legislación en torno a la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, hasta el año 1984 nuestra legislación no contenía precepto alguno que nos permitiera inclinarnos por la doctrina de hecho o la doctrina de Derecho, y es por ello precisamente que en este punto nuestros profesores tenían opiniones muy diversas. Sin embargo, el 21 de octubre de 1985 se publicó en el Diario Oficial un Tratado Internacional suscrito entre Chile y Uruguay sobre aplicación e información del Derecho extranjero, el cual, a juicio de la cátedra, viene a resolver en buena medida los criterios dispares que existían hasta la fecha en la doctrina, fijando definitivamente la posición del legislador chileno respecto a la naturaleza jurídica del derecho extranjero.

La cátedra examinará esta materia recordando, en primer lugar, los argumentos esgrimidos por quienes defendieron la teoría de hecho y de derecho antes del Tratado con Uruguay, para luego ver la situación actual de Chile tras la ratificación de este tratado113.

1) Situación legal y doctrinal antes de 1985:

a) Partidarios de la teoría de hecho:

Algunos profesores chilenos como José Bernardo Lira creyeron, en su oportunidad, que la ley extranjera era un hecho de la causa pues:

x El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil dispone que “podrá también oírse el informe de peritos..., 2) sobre puntos de derecho referentes a una legislación extranjera”. Sólo los hechos son susceptibles de prueba, más no el derecho pues éste se presume conocido de todos, según lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil.

x El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dispone que “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Entonces, si el juez debe dictar la sentencia en base al mérito del proceso y la ley extranjera no se ha probado, el tribunal no podría dictar sentencia. x El mismo José Bernardo Lira, quien fuera uno de los redactores del

Código de Procedimiento Civil, sostuvo que la ley extranjera no se encuentra en los Códigos ni al juez le consta su verdad, por lo que resulta imperioso probarle que exista para que pueda aplicarla.

b) Partidarios de la teoría de derecho:

La gran mayoría de la doctrina nacional, entre los cuales tenemos autores como Fernando Albónico114, Diego Guzmán115, Federico Duncker116 y Arturo Carvajal117, sostuvieron airadamente que la ley extranjera debía ser considerada como derecho. Para ello, rebatieron los argumentos de la tesis anterior señalando que:

x El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es una norma facultativa pues utiliza la expresión “podrá” y no la expresión “deberá”. Por consiguiente no le impone al juez la obligación de oír informe de peritos. Esta idea queda confirmada con la historia fidedigna de la ley, toda vez que el proyecto del Código de Procedimiento Civil utilizaba la expresión “deberá”, la cual fue

114

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena”, Editorial Nascimiento, 1943, página 19.

115

GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 530.

116

DUNCKER BIGGS, FEDERICO: “Derecho Internacional Privado. Parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1967, página 345. Este autor sigue la teoría de la incorporación legal.

117

CARVAJAL CORTES, ARTURO: “El juez y el Derecho extranjero”, Editorial Jurídica de Chile, 1966, página 37.

finalmente desechada por la comisión revisora. Por último, debe considerarse que el propio Andrés Bello siguió en esta materia las concepciones de Savigny sobre la existencia de una “comunidad jurídica entre los Estados”, formada por todas las naciones unidas por el cristianismo y el Derecho Romano.

x En cuanto al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, se dice que la ley extranjera está por sobre el mérito del proceso, pues se trata del derecho mismo.

2) Situación legal y doctrinal después de 1985:

El Tratado sobre aplicación e información del Derecho extranjero que Chile ha suscrito con Uruguay y ha ratificado en 1985, constituye el único texto legal que trata sobre la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. En efecto, este instrumento jurídico dispone en su artículo 1° que “los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece”. Esta disposición está en estrecha relación con lo dispuesto en el artículo 2° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en el seno de la CIDIP II, en Uruguay, 1979.

A juicio de la cátedra, esta Convención ha seguido íntegramente la teoría del uso jurídico del jurista argentino Werner Goldschmidt. Entonces, cuando el juez que conoce de una situación de tráfico externo se ve enfrentado a la realidad de encarar una ley extranjera, deberá aplicarla, o imitarla siguiendo las expresiones de Goldschmidt, de la misma manera como si la ley extranjera fuera parte constitutiva de su lex fori.

A Juicio de los profesores Carlos y Gabriel Villarroel, el Tratado con Uruguay debe ser interpretado de la misma manera cualquiera que sea el ordenamiento jurídico del cual se trate y no solamente el uruguayo, pues de no considerarlo así, “ello equivaldría admitir que la ley chilena abdica de tener un sistema uniforme para la aplicación del derecho extranjero en nuestro país, consagrando

tratado. Concluyen que a partir de la vigencia de este texto legal, debe considerarse que nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de hecho respecto a la naturaleza de la ley extranjera. Para ello, Villarroel sigue al profesor español Carrillo Salcedo quien señala que el Derecho extranjero no es derecho ni hecho, sino que se trata de un “hecho normativo”, esto es, un hecho fuera de la causa. Estas concepciones, que son compartidas plenamente por la doctrina procesal más autorizada en España, entre los cuales cabe destacar a Victor Fairén, Juan Montero Aroca y Juan Luis Gómez Colomer, señalan que en todo proceso es posible distinguir hechos procesales y extraprocesales. Estos últimos son los llamados “hechos normativos” pues constituyen o crean normas jurídicas, de tal manera entonces que se sitúan en la premisa mayor del silogismo jurídico que debe gobernar la mente del órgano jurisdiccional que dicta sentencia. Esta característica faculta al juez para que pueda investigar y probar por iniciativa propia los hechos normativos.

La conclusión a la que llegan los profesores Villarroel de que tras la vigencia del tratado con Uruguay, nuestro Sistema jurídico ha adoptado la doctrina del uso jurídico de Goldschmidt, considerando a la ley extranjera como un hecho fuera de la causa, trae consigo las siguientes consecuencias: a) la ley extranjera es un hecho y, por consiguiente, el juez debe imitarlo, no crearlo; b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez tal como lo harían los tribunales del país de origen, con lo cual el juez no podría reinterpretar la norma; c) el derecho extranjero debe ser considerado un hecho “fuera de la causa”, o sea, es un hecho diverso a los que resultan del mérito del proceso. Entonces, será el juez quien tenga que alegar el derecho extranjero, aunque sea un hecho; d) las partes no están obligadas a probar el derecho extranjero, pues se trata de un hecho fuera de la causa.