Causas de separación y divorcio

Afortunadamente, han desaparecido con la nueva ley de 8 de julio de 2005 las llama- das ‘causas de separación y divorcio’ de la Ley de 1981. Cuando la separación no era convencional o de común acuerdo sino contenciosa, debía estar fundada en una causa de separación (art. 82 C.c.), causa que implicaba “culpabilidad” por parte de uno de los cónyuges y que, sin duda, fomentaba la litigiosidad. Existían casos claros de abandono del hogar, infidelidad, malos tratos, alcoholismo, toxicomanía, etc., pero había otros ca- sos en los que simplemente uno de los cónyuges deseaba la separación y el otro no por causas distintas a éstas, por haber cesado el amor hacia su cónyuge, por su deseo de re- hacer su vida con otra persona, por asumir y exteriorizar su condición de homosexual o simplemente por lo insostenible de una convivencia ya no basada en el amor. Y en to- dos estos casos, cuando el cónyuge que quería separarse acudía a su abogado, éste te- nía que decirle a su cliente que tenía que alegar una causa de separación. Era evidente

que cuando la demanda de separación llegara al otro cónyuge, que no sólo no desea- ba la separación sino que además se veía “acusado” de una de las causas legales de se- paración, experimentaría una gran contrariedad; o bien pudiera suceder que el aboga- do recomendara al cónyuge el abandono del hogar para que el otro se viera forzado a pedir la separación. La semilla para la separación contenciosa estaba sembrada y el pro- ceso de separación terminaba convirtiéndose en un infierno.

Desde hacía tiempo esta situación intentaba evitarse por la jurisprudencia que había reconocido en numerosas ocasiones que no era necesario alegar alguna de las causas de separación del art. 82 C.c., bastando el cese de la afectio maritatispara fundar la demanda de separación. Pero eso no tenía que decirlo el juez sino la ley, porque uno de los problemas graves que afectan a estos procesos matrimoniales es al amplio mar- gen que dejan al arbitrio judicial. Construcciones como la de la afectio maritatiso el tantas veces utilizado favor filiipara motivar las sentencias resultan sin duda bien in- tencionados en su fundamento y absolutamente defendibles y loables en sus funda- mentos, pero de hecho, desembocan en la más absoluta arbitrariedad judicial. Se uti- liza el favor filiipara justificar o negar una modificación de medidas, para conceder o negar ampliación o reducción del régimen de visitas. Francamente, no creo que el so- metimiento de los jueces al imperio de la ley y la constitucional obligación de motivar las sentencias sea compatible con este tipo de argumentaciones, que igual pueden ser- vir para fundamentar una resolución como la contraria. Sin duda, es muy loable de- fender el favor filiien los procesos matrimoniales; pero ¿quién y en función de qué se decide lo que es mejor para el hijo?

Tampoco era acertada la regulación legal de la llamada ‘separación amistosa’ o con- vencional contemplada en el anterior art. 81 C.c., ya que este precepto exigía que hu- biese transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. ¿Y si los cónyuges que- rían separarse antes? Debían acudir a la separación contenciosa que no exige este término. ¿Debe realmente el legislador asumir esa función “paterna” o “tuitiva”, invitando a los recién casados a pensárselo bien antes de romper su matrimonio ante la primera difi- cultad? Es muy discutible y lo cierto es que, lamentablemente, existen muchos matri- monios que fracasan en el primer año, y, lo que es más llamativo, en muchas ocasiones precedidos de numerosos años de noviazgo, incluso con convivencia.

En este contexto debe valorarse positivamente la nueva regulación de la de separación y del divorcio que no incidiese en la idea de culpabilidad de uno de los cónyuges, sino simplemente en el cese de la afectividad y el deseo de cualquiera de los cónyuges de ini- ciar el proceso de separación o divorcio.

Actualmente, el nuevo art. 81 C.c. se limita a señalar: “Se decretará judicialmente la se- paración, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres

meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 de este Código. 2º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del ma- trimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la deman- da cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la li- bertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos de- rivados de la separación”.

Y el nuevo art. 86 C.c. referente al divorcio señala: “Se decretará judicialmente el di- vorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno só- lo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concu- rran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81”.