CLÁUSULA PARAGUAS

Existe una distinción teórica y práctica entre las obligaciones de derivadas de un TBI y de las originadas en un contrato. Si bien es admisible que los inversionistas puedan pedir reparación por violaciones a los derechos consagrados en un TBI, incluso cuando tales estas violaciones tengan como fundamento un contrato.

En principio, una controversia contractual no genera la responsabilidad internacional bajo los estándares de un Tratado Bilateral de Inversión. Lo

dicho sucede aun con independencia de la ley aplicable en lo sustancial o procedimental al contrato.

Sin embargo, a través de la clausula paraguas, prevista en el común de los TBIS, las controversias de orden contractual se asimilan o incluyen a las controversias según el tratado.

Como menciona Fernando Cremades, “aunque el contenido de los derechos del tratado establecidos a través de una cláusula paraguas sea idéntico a los derechos contractuales, las fuentes de derechos seguirán siendo distintas (en un caso incluyendo la cláusula paraguas en el TBI y en el otro, el propio contrato de concesión)”56

Lo expresado, se ilustra con lo manifestado por la Comisión ad hoc CIADI del arbitraje Vivendi c. Argentina:

“95. En cuanto a la relación entre infracción de contrato y quebrantamiento de tratado en el presente caso, debe ser subrayado que los Artículos 3 y 5 del TBI no se refieren directamente a la infracción en un contrato municipal. Antes bien, establecen un criterio independiente. Un Estado puede quebrantar un tratado sin infringir un contrato y viceversa...

“96... si ha habido un quebrantamiento del TBI y se ha producido una infracción del contrato constituyen diferentes cuestiones. Cada una de estas reclamaciones será resuelta en referencia a su propia ley adecuada o aplicable: en el caso del TBI por el derecho internacional y en el del contrato de concesión por la ley adecuada del contrato...”

56

Cremades Bernardo M., y Cairns David J. A., La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados, Real Instituto El Cano 2008

El antes citado autor Francisco González de Cossío (ibidem) , explica el contenido de la clausula paraguas con un ejemplo: “En el caso SGS c. Pakistán, una compañía suiza, SGS, había suscrito un contrato con Pakistán para prestar servicios de inspección previos al embarque, en relación con productos que se iban a exportar desde ciertos países hacia Pakistán. Posteriormente, Pakistán le notificó a SGS que había terminado el contrato. Tanto Pakistán como SGS intentaron acciones legales separadas en Suiza y Pakistán por incumplimiento de contrato. SGS también registró una solicitud de arbitraje ante CIADI, alegando que Pakistán había incumplido el contrato y había violado el TBI entre Suiza y Pakistán. Pakistán objetó la jurisdicción del Tribunal arbitral, entre otras razones, porque la disputa tal y como había sido presentada por el demandante, había surgido de actos y omisiones con respecto a un contrato entre Pakistán y SGS, el cual además tiene un artículo de relativo a la escogencia del mecanismo de solución de disputa, el cual no contenía referencia a CIADI. SGS argumentó que, por razón de una supuesta cláusula paraguas (artículo 11) en el respectivo TBI, el incumplimiento de un contrato se convertía en una violación del TBI. En consecuencia, cuando el contrato se incumplió, SGS tenía dos acciones en contra de Pakistán; una por incumplimiento del contrato y otra por violación del TBI. El Tribunal señaló, “…bajo el Derecho Internacional, una violación de un contrato suscrito por el Estado con un inversionista de otro Estado, no es, por sí misma, una violación del Derecho Internacional”. El Tribunal después puntualizó que “…no está diciendo que los Estados no pueden acordar mutuamente, en un TBI, que todo incumplimiento de los contratos por parte del Estado con inversionistas del otro Estado, será considerado violación del TBI”. Sin embargo, en ese caso, el Tribunal encontró que esa no había sido la intención de las partes suscriptoras del TBI, por lo cual rechazó el argumento de SGS sobre el artículo 11. El Tribunal entonces concluyó que no tenía jurisdicción sobre la demanda

contractual ni sobre la demanda contractual transformada en demanda por violación de TBI por razón de la cláusula paraguas. Sin embargo, el Tribunal retuvo jurisdicción sobre las otras partes de la demanda derivadas de violación del TBI.”

El tema también tiene como precedente el caso SGS c. Filipinas, donde el tribunal arbitral resolvió que una cláusula paraguas que dispone que cada Parte Contratante respetará todas las obligaciones que haya asumido con relación a las inversiones específicas hechas en su territorio por inversionistas de la otra Parte Contratante, incorporando a las obligaciones contractuales relativas a las obligaciones internacionales del Tratado.

Este tema tiene interés particular, ya que a través de una clausula paraguas, un tribunal arbitral internacional podría dictar medidas provisionales sobre temas contractuales que en principio no afectan al derecho internacional.

2.7 EXPROPIACIÓN

La expropiación de bienes57 o derechos58 de inversionista extranjero, fue uno de los riesgos más importantes riesgos de la inversión extranjera, actualmente las reclamaciones internacionales, tienen preponderancia

57

La Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre del 2008, en su Art. 323 establece: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación.”

58

La legislación nacional no prevé ni faculta la expropiación de derechos, únicamente la expropiación de inmuebles previa declaratoria de utilidad publica o interés social.

sobre los otros estándares, sin que ello quiera decir que haya perdido vigencia.

La expropiación de bienes o derechos por parte de un Estado puede ser la consecuencia acto legislativo, regulatorio o administrativo que transfiere la propiedad, título, posesión física o control efectivo. Las expropiaciones pueden resultar de actos normativos o administrativos que causan la pérdida significativa del valor de los bienes o derechos del inversionista. Así, la primera categoría enunciada se conoce como "expropiación directa", y la segunda como "expropiación indirecta". Usualmente la expropiación total en todos los sectores económicos o en una industria específica es considerada como "nacionalización", que está vinculada a regímenes de gobiernos no liberales.

A más de la clasificación anterior se ha desarrollado en derecho internacional la teoría de "expropiaciones regulatorias", que si bien son parte de las "expropiaciones indirectas", se consideran de “veladas”. La expropiación regulatoria obedece a la pérdida del valor del negocio, operación o actividad, como consecuencia del cambio repentino e injustificado de las reglas del juego; aquello se vincula a lo que se conoce como falta de “seguridad jurídica”.59

En la historia reciente la primera gran fase de la expropiación de propiedades extranjeras por los actos de Estado o Gobierno, se vincularon a la nacionalización con sucedió con la revolución Rusa, Mexicana, y otras inspiradas en el aquellos modelos.

59

Ejemplo de aquello son, sin totales o exhaustivas: 1. Interferencia en los derechos de Administración. 2. Designación de Administradores.

3. Denegación del acceso a la mano de obra o materias primas 4. Tasas impositivas arbitrarias o excesivas

Las nacionalizaciones revolucionarias no reconocieron el pago de una compensación y resultaron en conflicto entre los países anfitriones y los países de donde provenía la inversión, que afecto directamente al derecho internacional público. Estados Unidos de América no controvirtió la nacionalización como tal, sino la falta de reconocimiento o pago; este criterio es sostenido por Schreuer, 60 quien es uno de los comentaristas más importantes del Convenio CIADI. A su criterio frente a una expropiación de una "rápida, adecuada y efectiva compensación", la cual en derecho internacional fue conocida como la formula Hull. Dicha fórmula preceptuaba que las expropiaciones deben hacerse de conformidad con un estándar externo, regido por el derecho internacional.

En tal sentido, en principio si una expropiación es dada en base a una norma legal que la permite, y el pago es dado por el Estado de forma rápida, adecuada y de manera efectiva, no habría conflicto ni transgresión a los estándares del derecho internacional de las inversiones.

Otra fase de las expropiaciones fue la consecuencia de la descolonización de territorios, principalmente en África. El territorio independizado, ahora con categoría de Estado soberano, pretendía el control económico de los sectores estratégicos de la economía. El tema se vinculó a una serie de resoluciones en la Asamblea General de las Naciones Unidas que proclamaban la doctrina de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, y la consecución de un Nuevo Orden Económico Internacional. Aquí, entro en discusión la compensación de a un precio a “justo”, que no era el valor real de mercado esperado por el inversionista.

60

Schreuer Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford Unversity Press, New York 2008.

En la actualidad la expropiación se identifica con cualquier restricción o afectación al derecho de propiedad o de otros derechos constitutivos de una inversión. Por ejemplo, un acto administrativo o regulatoria que implique condiciones de prestación de un servicio, fabricación, exportación, etc., puede ser considerado expropiatorio. En tal sentido, la expropiación en derecho internacional, no es asimilable al concepto de desposesión del derecho local.61

En el contexto práctico buena parte de los sujetos activos de la expropiación, por tener facultades legales para ello, son gobiernos seccionales autónomos,62 o en países federales, los Estados de la Unión. En derecho internacional, la jurisprudencia entiende que las actos expropiatorios, y en general que puedan quebrantar un estándar de protección, son imputables al Estado central.

Para graficar lo dicho, por ejemplo, el artículo 3 del modelo TBI de los Estados Unidos de América al respecto expresa: “cualquier otra medida o serie de medias, directas o indirectas, que conlleven una expropiación (incluyendo la colocación de impuestos, la venta forzosa de todos o de parte de la inversión, el deterioro o privación de su manejo, control o valor económico)...".

Entre los precedentes internacionales referidos a expropiación destacan: - Metalclad (México) 2000 – Teoría de los Efectos

- Tecmed (México) 2003 – Teoría de la Proporcionalidad - Methanex (EUA) 2005 – Teoría de los Poderes de Policía

61

Ese es el entendido de las Directrices del Banco Mundial en el Tratado de Inversiones Extranjeras Directas (1992) y el Tratado de la Carta de Energía (1994). La expropiación no se limita a la desposesión.

62

En Ecuador tienen dicha calidad los Consejos o Gobiernos Provinciales, las Municipalidades y Juntas Parroquiales.

CAPITULO III

MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO INTERNACIONAL