LAS CLASES DE PELIGRO PROCESAL: EL PELIGRO DE FUGA Y EL PELIGRO DE PERTURBACiÓN DE LA ACTIVIDAD

PROBATORIA

Como es sabido, el mandato de detención -llamada actualmente "prisión preventiva" en el nuevo Código Procesal Penal- como medida coercitiva se sustenta generalmente en dos instituciones fundamentales: el "peligro de fuga" y el "peligro por entorpecimiento de la actividad probatoria". Conforme al inciso 3) del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (vigente en este extremo) existen dos formas de peligrosidad procesal a verificar: a) peligro de fuga y peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria.

El peligro de fuga consiste en el poder sustentar racionalmente que el imputado, de ser puesto en libertad, optará por huir o pasar a la clandestinidad, e imposibilitará con su ausencia la realización o continuación del proceso o la eventual ejecución de la condena. El peligro de fuga debe interpretarse en la doctrina cautelar, como un periculum in mora. El peligro que el imputado siga en libertad tiene relación con el peligro de evasión o de fuga que se acrecienta

cuando más grave sea la pena que surja como atribución de un hecho punible(67). El peligro de fuga se reconduce a cinco elementos valorativos: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3) circunstancias del delito, vinculadas a la individualización de la pena; 4) circunstancias del imputado - referidas a su personalidad, condiciones de vida, antecedentes-; y 5) conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado, intolerancia ante la detención o contactos internacionales.

El peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, por su parte, consiste en poder sustentar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica. Al peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria es una "cautela instrumental" y de carácter específicamente procesal, en tanto con ella se garantiza la fluidez del desarrollo del proceso, al mantener al reo a disposición del juez y evitar eventuales acciones orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables; mientras que al peligro de fuga lo denomina "cautelar final", que descansa en el periculum Iibertatis, en tanto apunta a asegurar la efectividad de la decisión judicial de condena.

4. Los PELIGROS PATOLÓGICOS DE LA PRISiÓN PREVENTIVA A nuestro entender, los peligros patológicos de la prisión preventiva generalmente son dos:

4.1. LA REITERANCIA DELlCTIVA

Existen dos grandes grupos de criterios para acordar una prisión preventiva basada en este peligro, destinado a evitar una infracción correcta y determinada: 1) criterios relativos al delito cometido y a las circunstancias de su comisión; y, 2) criterios referidos al hecho esperado y que se pretende evitar. En cuanto al primer bloque de criterios se ha de atender a la gravedad del delito, a su naturaleza, a las circunstancias de su comisión, a los antecedentes del reo, y a su personalidad.

Al respecto, San Martín entiende que más allá del principio de intervención indiciaria, el punto de ruptura -que la hace inaceptable se da con el principio de proporcionalidad- que, al igual que el otro principio, es en rigor una garantía implícita y transversal propia de un Estado de Derecho. La incoherencia de dicha medida sobre la base del peligro de reiteración delictiva, se da desde una perspectiva de la estricta proporcionalidad, en tanto que la entidad de la libertad personal es de tal nivel superior que no puede dejarse de lado cuando se intenta proteger un interés, sin duda legítimo y de relevancia constitucional, como es la protección de las víctimas y la afirmación de la seguridad ciudadana, no solo de contenido altamente probabilístico -que descansa sobre bases poco firmes acota Llobet- sino materialmente de jerarquía inferior, al punto que es posible articular opciones menos gravosas con resultados equivalentes. El interés en disputa podrá justificar afectaciones al derecho de libre tránsito, al derecho a las comunicaciones e, inclusive, a determinados derechos civiles, pero nunca al derecho de libertad personal si es que entraña su limitación más intensa como es la detención preventiva.

Por otro lado, en el Derecho Penal existe una fuerte discusión en tomo a la legitimidad del peligro de reiteración delictiva, cuya finalidad descansa en impedir, mediante la privación de la libertad, que el imputado incurra en ulteriores delitos, que previsiblemente serían idénticos o análogos a aquel que ha provocado la iniciación del proceso, o bien que consume o amplíe los efectos del delito objeto de procesamiento. En el derecho europeo esta finalidad ha sido plenamente aceptada. Barreto sostiene que la finalidad de reiteración delictiva está cimentada sobre el concepto de peligrosidad delictiva, de suerte que se encausa la prisión preventiva hacia los fines propios de la pena y de la medida de seguridad.

El derecho procesal debe presentar la misma aptitud fundamental que ostenta el Derecho material. Si el Derecho Penal material protege bienes jurídicos colectivos a través de la técnica de peligro, el proceso penal, en esa misma lógica, debe agenciarse de instrumentos procesales para poder probar este extremo, con la crítica claro está, que ya no se probará una verdad histórica sino una verdad presunta. Pero tener en cuenta esa misma aptitud fundamental entre el Derecho Penal y derecho proceso penal puede llevar a confusión, pues si se dice que sería insensato prestar atención, en el Derecho Penal material, a la personalidad del autor y a la prevención especial, si el Derecho Procesal Penal no tiene en cuenta su verificación. Si el Derecho Penal material tiene en cuenta la personalidad del autor, ¿por qué el Derecho Procesal Penal no puede tener esa misma aptitud fundamental? Efectivamente, el Derecho Procesal Penal estaría en todo su "derecho" de establecer mecanismos para verificar la personalidad del sujeto, entre ellas la peligrosidad. Lo que pasa -y de ahí el problema- es que el Derecho

Procesal Penal lleva a su máxima expresión el concepto "peligrosidad" y con ello la "reiterancia delictiva" propia del Derecho Penal material, y pretende establecerlo "anteladamente" como forma de verificación en medidas cauterales personales, cuando en realidad el concepto de "reiterancia delictiva" y su legítima verificación estará en la determinación judicial de la pena (artículo 46 del Código penal). La reiterancia delictiva es un parámetro a tener en cuenta para mensurar la pena en función a la teoría de la pena que se siga, y no para mensurar medidas cautelares que tiene como función cautelar los fines del proceso. Efectivamente, si se establece que las medidas cautelares -y a través de ella la prisión preventiva- tiene una finalidad "punitiva", la reiterancia delictiva se legitima. Sin embargo, en el proceso penal del Estado de Derecho las medidas cautelares solo sirven para cautelar fines procesales. Una muestra que el todavía vigente Código de Procedimientos Penales sigue una ideología inquisitiva en cuanto al régimen de prisión preventiva, es aquella que está estipulada en el artículo 84 (modificado por el artículo primero de la Ley N° 24388 del 06/12/85), el mismo que señala:"Si durante la instrucción resultaren pruebas de que el inculpado es reincidente, cometió delito en concierto o banda o el delito se encuentra comprometido en los alcances del mandato de detención a que se refiere el artículo 79 del c.P. P., modificado por el artículo I de la presente ley, el juez, de oficio, a petición del fiscal provincial o del agraviado ordenará detención ". Es decir, con esto se demuestra que la reiterancia delictiva está ligada al sistema inquisitivo, ya que se valora el aspecto peligroso del imputado y se vulnera el principio de excepcionalidad. En suma, la reiterancia delictiva o la reincidencia es un criterio que está reñido de todo contexto juridico-garantista. Se trata de un artículo que no

tÍene vigencía real en nuestro sistema penal ya que la prisión preventiva es una medida coercítiva --como estas medidas- totalmente discrecionales y a la vez excepcional y solo debe servir para neutralizar el peligro procesal.

En este orden de ideas llama la atención la sentencia ~ Tribunal Constitucional del Perú, caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002- HCITC)." que bien se ha pronunciado respecto de las causales que justifica el dictado de una medida de detención. Siendo estos básicamente, la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en si insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos) y el riesgo de comisión de nuevos delitos. Añade el Tribunal Constitucional en que cada de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peligro procesal, debe permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detención preventiva. La Sentencia citada establece lamentablemente aquel riesgo de comisión de nuevos delitos que rechazamos como pauta no solamente para imponer la prisión preventiva sino también para permitir su prolongación.

4.2. EL PELIGRO POR LA "REPERCUSIÓN SOCIAL DEL HECHO" El denominado "interés público" podría suponer que el derecho de la colectividad a que se haga justicia y que se fomente la seguridad social respecto a hechos reprochables es absoluto, lo cual no es cierto. Tal como ha señalado Odone Sanguiné "( ... ) El objetivo

principal es asegurar que la acción del Estado, destinada a salvaguardar la primacía del Derecho, esté sometida a controles de su regularidad"(68) En efecto, la detención preventiva no solo está sujeta a criterios de proporcionalidad y temporalidad en su adopción, sino que, aún más relevante es la legitimación que adquiere a partir del fin que persigue. En este sentido, el Tribunal Supremo español ha establecido en su sentencia 142/2202 del 17 de junio de 2002 que "( ... ) Por lo que se refiere a la finalidad constitucionalmente legítima de la prisión provisional -dejando a un lado lo relativo a la existencia de los indicios de la comisión de un delito, que en este supuesto no se discute realmente- nuestra doctrina ha sido constante a partir de la STC 128/1995, del 26 de julio. Hemos mantenido que los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo (STC 23/2002, de 28 de enero, FJ 3 a)".

La prisión preventiva no tiene como objetivo tranquilizar a la comunidad, restituyendo la confianza al derecho(69). Los criterios rectores del peligro procesal solamente es la fuga misma del imputado, o meramente su peligro fundado o también el peligro por oscurecimiento de la verdad. Esto nada tiene que ver con el disvalor social de la acción punible, que dará, a lo sumo, medida de la pena(70). Queda claro, por otro lado, que la alarma social generada por el hecho objeto del proceso jamás puede ser considerada un criterio legítimo en la toma de la decisión acerca de la privación de la libertad(7l). No puede constituir un supuesto válido para la prisión preventiva la alarma social que cause el hecho, que eso es una

forma encubierta de responsabilidad objetiva por el puro hecho, claramente proscrita en el Derecho Penal pero luego admitida en la legislación procesal(72). N o resulta racional que la alarma de un sector de la población o una vulgar campaña periodística o cualquier otra forma de manipulación de la opinión pública pueda dar lugar a que, arbitrariamente, se quiebre el principio de inocencia en cualquier delito y se siente la regla inflexible de la prisión preventiva(73), y por ello, se ha considerado a este tipo de fundamento de la prisión preventiva también como inconstitucional(74). Lo que sí debe producir la prisión preventiva en forma rápida es que la investigación estatal sea eficiente ante la comisión de un hecho punible.

En España la sentencia del Tribunal Constitucional 47/2000 resuelve que la "alarma social" como fundamento y justificación de la adopción de la prisión preventiva resulta contraria a las prescripciones constitucionales, señalando expresamente que "con independencia del correspondiente juicio que puede merecer la finalidad de mitigación de otras alarmas social.es que se concreta en disturbios sociales, por ejemplo -la alarma social- la fuga del imputado o su libertad provisional, juicio en el que ahora no es pertinente, lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente ocasiona~a por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -la prevención general- y ("so pena" de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales) presupone un juicio previo de antijuricidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa"(75).

5. EXCURSO: COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY N° 28726