Comparecencia obligatoria

Desde el momento en que el ofendido presente acusación particular dentro del tiempo previsto para aquello en el proceso penal por delitos de acción penal pública, esto es desde la notificación con la resolución de inicio de la instrucción fiscal, hasta antes de la conclusión de la indicada etapa procesal, y admitida que sea a trámite dicha acusación, queda obligado a comparecer ante el Tribunal de Garantías Penales respectivo, en la etapa de juicio, para rendir su testimonio con juramento.

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Guerrero Vivanco, Walter: op. cit., p. 232.

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Zavala Baquerizo, Jorge: op. cit., p. 188.

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Esta obligación surge precisamente por que a través de la acusación particular, el ofendido se constituye en parte procesal, y por consiguiente asume una participación activa en el proceso, lo cual incluye la presentación de pruebas y su intervención directa en la tramitación procesal.

En este aspecto es importante referirnos a quienes pueden ser ofendidos y si dependiendo de aquello, surge o no la posibilidad de acusar y a su vez la obligación de rendir este testimonio. Conforme al inciso final del Art. 52 del Código de Procedimiento Penal la persona jurídica ofendida puede acusar por medio de su representante legal; por consiguiente y según lo confirman estudiosos como Walter Guerrero, de quien vamos a tomar algunos criterios, el ofendido puede ser una persona natural o una persona jurídica, correspondiendo en el caso de esta última a su representante legal rendir el testimonio en nombre de ese ente jurídico, que no tiene existencia natural.

Las personas naturales pueden ser civilmente capaces, incapaces relativas e incapaces absolutas, de ahí que, dice el autor citado, en el caso de una persona incapaz relativa, como aquellas que se encuentran en interdicción de administrar sus bienes, pueden perfectamente rendir su testimonio en calidad de ofendidos. Más, otras personas relativamente incapaces, como los menores adultos, si bien pueden rendir una declaración sin juramento, no pueden prestar una declaración en calidad de ofendidos, porque ésta, siempre tiene que receptarse con juramento.

El autor referido considera que no es posible que declaren los representantes legales de las personas naturales incapaces relativas, como ofendidos, en nombre y representación de sus representados, pues la intención del legislador es que la víctima en forma personal e intransferible, directamente y sin delegación posible, se presente ante el juez con el objeto de ponerlo al tanto de las circunstancias en las cuales se cometió el delito, lo cual no podrían hacerlo el tutor o el curador de las personas incapaces.

Tampoco a criterio del profesor citado se puede nombrar mandatario expreso con el objeto de que se presente a nombre de su mandante con el propósito de que rinda una declaración en calidad de ofendido, pues si bien es posible que se nombre mandatario para que formule una denuncia o una acusación particular, pero el testimonio en estudio, es una declaración intransferible de la víctima, exclusivamente.

Tratándose en cambio de una persona natural incapaz absoluta, como los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, el criterio del mismo autor es que no se puede recibir su testimonio en calidad de ofendidos, porque ellas se encuentran impedidas de transmitir en forma adecuada su versión sobre el acto delictivo o porque no puede receptarse su testimonio bajo la formalidad del juramento102.

3.8.2.3 Procedimiento a seguir al rendir el testimonio

El testimonio del ofendido debe circunscribirse en cuanto a su realización a lo dispuesto en los Arts. 140 a 142 del Código de Procedimiento Penal.

3.8.2.3.1 Preguntas de identificación personal

Como manifestamos anteriormente, de acuerdo al Art. 140 del Código de Procedimiento Penal, el testimonio de nuestro estudio debe receptarse con juramento, por consiguiente el primer requisito al tiempo de rendirse esta declaración, será juramentar al ofendido, con las connotaciones legales para diligencias, con esta formalidad, establecidas cuando nos referimos al testimonio propio.

Inmediatamente después de tomado el juramento, el Tribunal de Garantías Penales debe formular al ofendido las mismas preguntas de identificación personal analizadas al tratar del testimonio propio, esto es, sus nombres, apellidos, edad, nacionalidad, domicilio y residencia, estado civil, oficio o profesión, y si se encuentra incurso en el Art. 126 del Código de Procedimiento Penal, para así individualizarlo e identificarlo procesalmente de manera adecuada y correcta.

3.8.2.3.2 Preguntas taxativas obligatorias

A diferencia del procedimiento establecido para el testimonio propio en que luego de las preguntas conocidas como generales de ley, se debe dar paso al interrogatorio y

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contrainterrogatorio de las partes, al tratarse del testimonio del ofendido se han establecido preguntas, expresamente señaladas en la ley, que deben ser obligatoriamente formuladas; observándose que existe un interrogatorio determinado en el Art. 141 del Código de Procedimiento Penal y otro en el Art. 288 ibidem, que difieren en algunos aspectos, así:

En el Art.141 del Código Adjetivo Penal se establecen las siguientes preguntas:

1. Los nombres y apellidos de quienes participaron en la infracción; 2. El día, fecha, hora y lugar en que fue cometida;

3. Los nombres y apellidos de las personas que presenciaron la infracción y de las que supieron que iba a ser cometida;

4. Los nombres y apellidos de las personas que pueden dar datos para descubrir a los que actuaron en la comisión de la infracción y que, hasta el momento sean desconocidos;

5. Los nombres y apellidos de quienes pueden suministrar datos para descubrir el paradero de los imputados;

6. La indicación de los instrumentos usados por el autor de la infracción; 7. Los daños sufridos como consecuencia de la infracción; y,

8. La forma en que fue cometida.

En el Art. 288 del mismo cuerpo legal se establece que el Presidente del Tribunal de Garantías Penales formulará al ofendido, al rendir su testimonio, varias preguntas que difieren a su vez de las transcritas anteriormente, en cuanto a que en el numeral 3 en vez de la parte que dice: “y de las personas que supieron que iba a ser cometida”, se utiliza la expresión: “y de los demás testigos referenciales”; en tanto que se suprimen las preguntas de los numerales 4, 5 y 7, pasando la pregunta 8 a convertirse en 4 y la pregunta 6 a convertirse en 5, quedando el interrogatorio únicamente estructurado por cinco preguntas, surgiendo la inquietud de a cual de los dos interrogatorios debe atenerse el Tribunal de Garantías Penales.

Jorge Zavala Baquerizo al comentar las disposiciones legales citadas, luego de criticar su duplicidad y contradicción por la falta de sistematización de que adolece el Código de Procedimiento Penal expone que cuando el ofendido declaraba ante el juez de lo

penal dentro de la etapa del sumario al estar vigente el Código de Procedimiento Penal de 1983, era correcto que la ley de procedimiento se preocupara por indicarle al Juez Penal la forma como debía hacer el interrogatorio de la víctima para que éste lo “instruya” de la manera como se había cometido el delito y de las personas que habían intervenido, a fin de que esa declaración sirviera tanto de orientación para la investigación como de fuente de prueba; pero en el CPP vigente no tiene cabida esa norma de procedimiento, porque actualmente el lesionado con el delito no declara ante el instructor sino ante el Tribunal de Garantías Penales, cuyo Presidente es el que debe interrogar al ofendido en la forma indicada en el art. 288 y no siguiendo las reglas del art. 141, al carecer de finalidad actual103.

Si se comparan las dos disposiciones citadas se puede establecer que la forma en que está estructurada la pregunta 3 del Art. 141 del Código de Procedimiento Penal y las preguntas 4, 5 y 7 de dicha disposición legal (que se suprimen en el interrogatorio del Art. 288 ibidem), persiguen el objetivo de instruir al Juzgador en procura de fomentar una investigación en base a las respuestas que se obtengan, lo cual ya no tendría razón de ser en el sistema que nos rige pues, al rendir su testimonio el ofendido en la etapa de juicio ante el Tribunal de Garantías Penales, ya se ha cumplido la etapa investigativa llamada instrucción fiscal, en la que si sería importante contar con la información que se pueda obtener, de diversas fuentes, para esclarecer las circunstancias de la infracción y para la identificación y ubicación de los partícipes en la misma; pero, al haberse agotado dicha etapa e inclusive la etapa intermedia que ha dado lugar a un auto de llamamiento a juicio, se constituyen en objetivos de la etapa subsiguiente ya no la investigación, sino la comprobación conforme a derecho de la existencia de la infracción y de la culpabilidad del acusado.

Ahora bien, si en las últimas reformas, bajo la consideración de que el Tribunal debe emitir su resolución en base a los argumentos y elementos de convicción aportados por las partes, y de que el Juzgador carece de iniciativa procesal, pues, en la investigación penal el Estado debe sujetarse al principio de mínima intervención, conforme a lo previsto en los artículos innumerados agregados a continuación del Art. 5 del Código de Procedimiento Penal, se han sustituido algunas disposiciones suprimiendo aquellas

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atribuciones legales dadas a los Jueces para interrogar a los testigos, el mismo criterio debería adoptarse con relación al testimonio del ofendido.

3.8.2.3.3 Preguntas de las partes

El mismo derecho que les asiste a las partes para interrogar a los testigos, les asiste también para interrogar al ofendido, conforme así lo establece el Art. 142 del Código de Procedimiento Penal; en este caso corresponderá al fiscal y al acusado, o su defensor, ejercer este derecho, y de ser el caso, a otros ofendidos que también se hubieran presentado como acusadores particulares; debiéndose además tenerse presentes las consideraciones en cuanto a las preguntas y repreguntas a formularse conforme lo manifestado al analizar el testimonio propio.