Conclusiones y recomendaciones

De acuerdo a lo expuesto a lo largo del presente trabajo, bien se puede concluir que:

 Los regímenes de transición en materia pensional son mecanismos válidos y necesarios, ante cambios normativos o reformas pensionales que modifiquen las condiciones y los beneficios pensionales, para proteger las expectativas cercanas de quienes sin tener un derecho adquirido respecto de su pensión sí están muy cerca de cumplir los requisitos que les permita consolidar el beneficio pensional.

 En general, estos regímenes transicionales pueden apelar a la fórmula de extender la vigencia de las normas anteriores durante un determinado tiempo después de entrada en vigencia la nueva ley, incluyendo todos sus beneficios y condiciones, o pueden apelar a la implementación de sistemas transicionales, intermedios o mixtos donde se aplican de manera simultánea algunas condiciones o beneficios contenidos en el régimen anterior junto con aspectos regulados por la nueva normatividad.

 Para el caso colombiano y ante la reforma pensional que desde el 1º de abril de 1994 modificaría sustancialmente las expectativas pensionales en el país, el legislador consagró un régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acudiendo a un sistema transicional mixto donde se respetaban los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto derivados del

régimen anterior, pero se advertía que los demás aspectos se regularían con la nueva normatividad.

 En este orden de ideas, se podía entender que los requisitos y beneficios relacionados con el régimen de transición de la Ley 100 eran sencillos, así, para pertenecer a él se tenían que acreditar al 1º de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia del nuevo sistema, uno de estos dos requisitos, o la edad de 35 años para las mujeres o 40 para los hombre, o un tiempo de 15 años de servicios acumulados a esa fecha. Respecto de los beneficios que otorgaría el régimen de transición, el artículo 36 garantizó para sus beneficiarios el derecho a pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior.

 Lamentablemente este mecanismo transicional que debía ser claro y de fácil aplicación, se vio afectado por la mala redacción del artículo 36, lo que generó disímiles interpretaciones en varios de los aspectos allí regulados, algunas de ellas ya han sido resueltas y otras por el contrario están en pleno auge, generando incuso choques de trenes, como se conocen las controversias jurídicas entre las altas cortes, esta vez entre el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

 El presente estudio se centró en la forma de determinar la cuantía de las pensiones reconocidas a los empleados públicos pertenecientes al régimen de transición, para lo cual se analizaron dos situaciones derivadas de la aplicación de la palabra monto como beneficio transicional. Por un lado la relacionada con el ingreso base de liquidación de estas pensiones, es decir el periodo de tiempo del cual se extrae el promedio salarial al cual se le aplica el porcentaje señalado por la ley como tasa de reemplazo y de otro lado, los factores salariales que se deben considerar para determinar dicho promedio.

Conclusiones 165

 Sobre el primero de los temas - ingreso base de liquidación- se encontró que el Consejo de Estado ha mantenido una tesis constante, soportada en el principio de inescindibilidad, según la cual el monto de la pensión es un todo que incluye el ingreso base de liquidación, es decir que para el caso de estas personas la palabra monto garantiza la tasa de reemplazo del 75%, señalada en la Ley 33 de 1985 y la posibilidad de que el Ingreso base de liquidación sea el último año ordenado por la Ley 33, y no el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100. Dicho de otra manera, dentro del régimen de transición es forzoso aplicar de manera integral la Ley 33 de 1985, razón por la cual no se pueden separa el último año y el 75% señalado en ella.

 Conforme al análisis aquí desarrollado, dicha interpretación se considera equivocada, ya que inutiliza el ingreso base de liquidación dispuesto específicamente por el inciso 3º del artículo 36 para el régimen de transición, partiendo del supuesto errado según el cual la transición no es un régimen autónomo sino que es una simple remisión a la norma anterior, en este caso es la Ley 33. Sobre esta interpretación, sin compartirla, se rescatará que ha sido pacífica, es decir que el Consejo de Estado la ha mantenido de manera constante y sin oscilaciones interpretativas, siendo de plena aceptación en gran parte del sector público. Esta tesis se puede referenciar como el mandato

de aplicar de manera integral la Ley 33.

 En cuanto al segundo tema -factores de liquidación-, el Consejo de Estado ha tenido serias oscilaciones en cuanto a la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 que contiene un listado de factores sobre los cuales se deben realizar los aportes para pensión y que en consecuencia deben ser utilizados para liquidarla. Estas oscilaciones han derivado en tres posibles interpretaciones, la primera, que afirma que dicho listado es taxativo siendo imposible incluir

factores distintos en la liquidación pensional; la segunda, que plantea que dicho listado es irrelevante siendo importante únicamente los factores sobre los cuales se haya aportado, estén incluidos o no en el listado; y la tercera, según la cual el listado no es taxativo sino que es enunciativo, razón por la cual al liquidar la pensión se deben incluir todos los factores devengados, sin importar si están enlistados.

 De estas tres posibles interpretaciones, el Consejo de Estado escogió en el año 2010 la última como la tesis alrededor de la cual unificaría su criterio jurisprudencial, generando la convicción dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de que el listado de la Ley 33 es meramente enunciativo, siendo forzoso ordenar, vía fallo judicial, la reliquidación de las pensiones, no solo con el último año como se venía sentenciando de manera constante, sino que incluyendo además todos los factores devengados durante ese periodo de tiempo.

 El presente estudio abordó la controversia relacionada con el efecto que al régimen de transición le han dado los altos tribunales, en especial el Consejo de Estado cuando ha ordenado que las pensiones de los empleados públicos beneficiaros del régimen de transición sea determinada conforme al monto del régimen anterior, centrando la investigación en el análisis crítico a una sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el mes de agosto de 2010179.

 La sentencia referenciada ha tenido una especial difusión, dado su carácter unificador y por coincidir con la promulgación de dos leyes que han reforzado la importancia y el respeto por el precedente judicial. La primera de ellas, la

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Conclusiones 167

Ley 1395 de 2010, ordena a las entidades encargadas de reconocer y pagar pensiones tengan en cuenta los precedentes jurisprudenciales que por los mismos hechos y pretensiones se hubieren proferido en cinco o más casos análogos. La segunda, la Ley 1437 de 2011, en similar sentido, dispone que las autoridades al adoptar las decisiones de su competencia, atenderán las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado.

 Hecho el respectivo análisis a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, se ratificó que la interpretación que desconoce el ingreso base de

liquidación dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 y ordena aplicar el que

disponía la norma que regulaba el régimen anterior, tiene evidentes falencias jurídicas. Sin embargo, dada la constancia y consistencia del argumento, relacionado con la inescindibilidad de la ley, es viable dotar de validez tal interpretación, para que de ella se pueda predicar la aplicación del principio de favorabilidad entre dos interpretaciones válidas de una misma norma.

 Dado que la interpretación de que trata el anterior punto se mantendrá en la jurisdicción contencioso administrativa, no sobra señalar que el país seguirá asumiendo, por parte de dos de sus más altas cortes, interpretaciones distintas de una misma norma, ya que, contrario a lo propuesto por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia valida y aplica la interpretación según la cual el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 es plenamente aplicable y por lo tanto de ninguna manera se pueden utilizar los ingresos base de liquidación dispuestos por los regímenes anteriores al nuevo sistema.

 De otro lado y en cuanto a los factores salariales a incluir en la liquidación de estas pensiones, la sentencia de unificación del Consejo de Estado que es objeto del presente análisis varió notoriamente los precedentes de la misma corporación, generando la expectativa de incrementar las cuantía de las

mesadas por medio de demandas donde se pretenda la inclusión de factores que por ley no podían conformar la base de cotización y por lo tanto tampoco podían integrar la base de liquidación.

 En este sentido, se observan muchas deficiencias jurídicas en el argumento que soporta la decisión, pasando por evidentes desconocimientos a la Constitución Política, a la ley e incluso a definiciones básicas, propuestas entre otros por la OIT. Lo más cuestionable es que el Consejo de Estado incurre en enormes contradicciones, no solo porque varía su precedente sin una argumentación convincente, sino porque echa al traste la aplicación del principio de inescindibilidad de la ley cuando exige la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, pero incluyendo órdenes y gastos no contemplados en la norma, que además provienen de una interpretación caprichosa donde el alto tribunal usurpando funciones propias del Congreso de la República adiciona de manera ilegal e inconstitucional una ley que en su contenido era perfectamente clara.

 También se concluye, a partir de esta investigación, que si bien mantener o modificar la posición propuesta por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación tendrá notorios efectos económicos, este aspecto no debe ser un elemento para considerar la legalidad o pertinencia de las diversas interpretaciones expuestas a lo largo del trabajo, ya que la consolidación de los derechos pensionales no pueden supeditarse a que tengan o no implicaciones económicas, de lo contrario algún día se podría concluir que por ser costosas las pensiones no se deben pagar.

 Como conclusión final, desde el punto de vista pragmático, se puede afirmar que es indispensable que el Consejo de Estado revise su sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, ya sea para rectificar su criterio

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acogiendo el principio constitucional según el cual los jueces deben someter sus decisiones a la ley, o por el contrario, si se ratificara en su teoría, que explique y disponga la forma correcta de dar aplicación a su tesis, especialmente en lo que respecta a que el precedente propuesto no solo aplicaría a los beneficiarios del régimen de transición sino a todos los empleados públicos, para quienes todos los devengados, incluidas las prestaciones deben ser considerados salario, generando efectos no solo en la liquidación de las pensiones, sino en el pago de parafiscales, aportes de seguridad social y en la liquidación de las mismas prestaciones.

 Le corresponderá a la Corte Constitucional, en concordancia con lo concluido en las sentencias C-539 de 2011 y C-816 de 2011, determinar los lineamientos correctos que deben considerar las entidades encargadas de atender la alta demanda de solicitudes de reliquidación, para dar aplicación especialmente al artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, que obliga a aplicar los precedentes jurisprudenciales derivados de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

Igualmente, el Consejo de Estado deberá estudiar y determinar si el criterio propuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual todo ingreso devengado por los empleados públicos es salario y como tal debe afectar los aportes para pensiones y por vende la liquidación de las mismas, debe extenderse no solo para efectos de controversias judiciales sino también para el funcionamiento en general del régimen de prima media con prestación definida en relación con todos los actuales servidores públicos, independiente de que ellos pertenezcan o no al régimen de transición.  

Anexo: Textos de las demandas