El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 regula la quiebra, y se aplican sus normas analógicamente al concurso. Por su parte, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 regula el concurso y sus normas son aplicables a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pago u otras instituciones análogas. La ley argentina 24.522 es de concursos y quiebras.
1. Los Tratados de Montevideo establecen la jurisdicción internacional de los tribunales del domicilio comercial del fallido (arts. 35 y 36 del tratado de 1889, 40 Y41 del tratado de derecho comercial terrestre de 1940 y 16 del procesal del 40). El Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940 agrega que si hubiere bienes ubicados en otros Estados ratificantes, podrán promoverse concursos independientes, a pedido de los acreedores, en cada uno de ellos (art. 17).
La fuente interna, ley 24.522, establece en su artículo 3, que es competente, en el caso de las personas de existencia visible, el juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios y, a falta de éste, el del lugar del domicilio. Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido. En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, entiende el juez del lugar del domicilio. En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
Por su parte, el artículo 2.2 dispone que son sujetos comprendidos en el concurso, los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país212 (como consecuencia de la adopción del principio territorialista y por una cuestión de eficacia de los pronunciamientos ya que de lo contrario los mismos no serían reconocido en el extranjero, carecerían de eficacia extraterritorial), con lo cual los jueces del lugar de situación de los bienes en el país también son competentes. Se consagra de este modo el foro del patrimonio213bis local. No se trata normativa o formalmente, aunque sí material o realmente, de un supuesto de jurisdicción exclusiva, una suerte de norma de policía jurisdiccional.
Así, en el caso Belforte Uruguay SA s/concurso preventivo s/incidente de nulidad" -CNCOM -SALA B -16/04/2003, se estableció que "El sistema de concursalidad establecido en la ley 24522 (Art. 2) contiene una norma de derecho internacional privado que prevé la hipótesis de concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes situados en el país. La norma atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de procedimientos concursales, exceptuando la regla general por la que el domicilio del deudor determina la ley aplicable y el juez competente en su concurso. La legislación admite una regla especial permisiva de la concursalidad circunscripta a la masa de bienes situados en este país, que sustenta de este modo el "foro internacional del patrimonio" que posibilita la apertura de un concurso en el país, sin necesidad de concursamiento previo o simultáneo del mismo deudor en el extranjero". "El proceso abierto, en consecuencia, será territorial, su aplicación y validez tendrá virtualidad en la Argentina, sin perjuicio de los efectos cuya propagación expanda el concurso foráneo. La jurisdicción quedará, en principio, delimitada a los bienes locales, y no necesariamente tendrá injerencia respecto del patrimonio del concursado internacionalmente disperso, fuera del territorio de este país. De este modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el Párr. 2° del Art. 1Ley 24522 queda acotado a la masa de bienes aquí situados, la norma no requiere que exista en el país agencia, representación o sucursal del deudor domiciliado en el país."
Cuando el lugar de situación del bien fija la jurisdicción internacional en materias que no son de estricto carácter real, se habla de foro del patrimonio. Dicho foro del patrimonio suele ser fraccionado como en este caso. Este foro del patrimonio estaría delimitado por la existencia aquí de acreedores locales, esto es, aquellos cuyos créditos son exigibles en la Argentina. Ver ROUILLON, Adolfo A.N., "Cooperación internacional en materia concursal. La ley modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre insolvencia transfronteriza", LL, 2002-0, 998; "Reformas al régimen de los concursos. Comentario a la
212 Se sostiene que también se aplica al caso de deudor que posea deudas en el país aunque no tenga bienes aquí. V. UZAL, María Elsa, Procesos de insolvencia en el derecho internacional privado, Bs. As., La Ley, 2008, 528
ley 22.917", BS. As. , Astrea, 1986; "Reglas de Derecho Internacional Privado, privilegios concursales, y tratamiento de los créditos laborales locales y extranjeros, según el régimen de la ley de concursos No.19.551", Derecho y Empresa, No.3, Bs.As. , Universidad Austral (Facultad de Ciencias Empresariales), 1995.
En el caso "Pacesetter Systems Inc”. el Dr. Boggiano, en voto disidente, opinó que: si la sociedad cuya quiebra había sido pedida hubiese carecido de bienes en la Argentina, los tribunales de este país habrían sido incompetentes, por carecer de jurisdicción, para declarar dicha quiebra.
2. El derecho aplicable es siempre el del juez competente. Así, en el caso "Arthur Martin S.A. ", el tribunal argentino decidió que la hipoteca a favor del Banco de Chile, sobre un inmueble situado en la Argentina, se regía por el derecho argentino conforme al principio lex rei sitae, consagrado en el art. 10 de nuestro Código Civil. También se decidió que la prioridad o privilegio emergente de la hipoteca estaba sometida a la lex fori, siendo éste el derecho argentino al haber sido abierto el concurso en nuestro país.
3. Una vez resueltos los temas fundamentales de la jurisdicción y el derecho aplicable, tan estrechamente vinculados en esta problemática, cabe abordar tres problemas: a) la territorialidad o extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra, b) la unidad o pluralidad de juicios de quiebra y c) la unidad o pluralidad de masas concursales.
a) Consiste en saber si la declaración de quiebra en un país provoca o no automáticamente declaraciones de quiebras en los demás países. Los Tratados de Montevideo aceptan la extraterritorialidad del hecho generador (arts. 42 y 39 del tratado de 1889 y 45 y 40 del tratado comercial del 40 y 20 y 17 del procesal del 40). También la fuente interna, cuyo artículo 4 establece que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. En este caso hablamos de extraterritorialidad del hecho generador o también de concurso derivado. Dicha extraterritorialidad no debe confundirse con la territorialidad del concurso extranjero, también prevista en el artículo 4, que consiste en la protección de los créditos exigibles en la Argentina cuando el deudor es concursado en el exterior.
La eficacia extraterritorial del concurso extranjero como causal de apertura en el país, se dará si se cumplen los requisitos normales para el reconocimiento -involucrado- de sentencias extranjeras, esto es: 1) requisitos formales (autenticación, legalización cuando corresponda -recordemos que hay fuentes del derecho internacional privado argentino, convencionales e internas, que suprimen dicha exigencia y la reemplazan por la apostille prevista en el Convenio de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, o en el caso de transmisión de los documentos vía Autoridad Central, o por conducto diplomático o consular o entre jueces de frontera, o si ha intervenido el cónsul argentino en el exterior-y traducción, en su caso), 2) requisitos procesales (juez extranjero competente de acuerdo a las normas de jurisdicción internacional directa argentinas que se bilateralizan, respeto por las reglas del debido proceso y sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) y 3) requisitos de fondo (que no sea violatoria del orden público internacional argentino).
b) En las fuentes convencionales hay un solo juicio si el fallido tiene una sola casa comercial, aun cuando tenga agencias o sucursales en diversos países. Si tuviere varias casas comerciales independientes puede haber una o varias quiebras. Los Acreedores cuyos créditos han de cumplirse en cualquiera de los países en los que no se ha abierto la quiebra pueden promover el concurso en el respectivo país (ver artículos citados precedentemente).
En la fuente interna hay pluralidad de juicios de quiebra con la consiguiente territorialidad, lo cual es una excepción al principio de la universalidad sostenido en el art. 1º segunda parte, que dispone que el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados. En efecto, el artículo 4 de la ley 24.522 dispone que, declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
c) Si hay pluralidad de juicios hay pluralidad de masas. Habiendo un solo juicio el juez puede mantener las diversas ramas, procedentes de los diversos países, separadas para dar preferencia a los acreedores locales (sistema de las preferencias nacionales o locales que según los partidarios de la unidad en la fuente interna, se da también en el Art. 4° segundo párrafo de nuestra ley). Se califica a los acreedores locales como aquellos cuyos créditos deben ejecutarse
en el país respectivo (art.40 tratado del 89 y 46 del comercial del 40). Los Tratados aceptan el sistema de las preferencias nacionales (art. 48 tratado comercial del 40).
4. Mención aparte merece el tema de la reciprocidad, consagrada en el artículo 4 de la fuente interna. El mismo establece que la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones-en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
En un brillante voto en el caso "Sabate Sas S.A. en jO 20.541142.086 Sabate Sas S.A. en jO 41.030 Covisan S.A. pi Conc. pi Verif Tardía si Inc. Cas.216, la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci manifiesta que dicha institución es una supervivencia de la teoría de la camitas gentium o cortesía internacional de la doctrina de la escuela holandesa y flamenca de los siglos XVII y XVIII217 Se trata de una aplicación del derecho de retorsión, lo que, tal como, afirma, opina gran parte de la doctrina, parece inapropiado. Nos recuerda la Dra. Kernelmajer de Carlucci que la ley Modelo de Procesos universales de Uncitral del 30/5/1997 dispone que los acreedores, sin importar el país al que pertenezcan, recibirán un tratamiento igualitario, sin discriminaciones. Por eso, conforme los arts. 13 y 14 de esa ley modelo se invertiría la carga probatoria: la reciprocidad se presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo alegase.
En lo que hace a la carga de la prueba de la reciprocidad, entendemos que no corresponde sólo al acreedor, ya que la norma establece el "se demuestre" impersonal por lo que también cabria al síndico y por supuesto al juez informarse del derecho extranjero y aplicarlo de oficio. Es más, en la quiebra del "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo." se sostuvo, por un lado, que cuando una pluralidad de acreedores pagaderos en un país extranjero solicita verificación, no es necesario que cada uno de ellos acredite el (mismo) derecho extranjero "sino que es suficiente que uno solo de los acreedores admitidos al pasivo lo acredite"; por otra parte, que desde que hay tribunales argentinos que ya han admitido que el sistema legal norteamericano es receptivo de los créditos pagaderos en la Argentina, "no es necesario que cada acreedor en el futuro lo deba hacer también", sentando así el principio de la acreditación de la reciprocidad a través de los propios precedentes de la jurisprudencia argentina. Remitimos al respecto a lo oportunamente manifestado con ocasión del tratamiento de la aplicación del derecho extranjero en el proceso.
La excepción a la reciprocidad está dada por los titulares de créditos con garantía real (hipotecas y prendas), conforme lo establece la última frase del artículo 4.
5. En cuanto a paridad en los dividendos, nuestra ley prevé que los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.
CAPÍTULO XX