Control a las integraciones empresariales en el ordenamiento colombiano

Según quedó visto, el control a las integraciones empresariales, es un instrumento de intervención del Estado en la economía, que desarrolla el artículo 334 de la Carta Política y que propugna por la defensa del mercado en condiciones competitivas y eficientes que reporten beneficios para los consumidores. Dicho mecanismo comporta, indudablemente,

31 _{BAGCHI, Aditi. The Political Economy of Merger Regulation. The American Journal of Comparative Law,}

Vol. 53. No. 1. 2005. Pág. 2.

32 _{MIRANDA LONDOÑO, Alfonso y GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Juan David. El control de las}

concentraciones empresariales en Colombia. Revista de Derecho de la Competencia. Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Vol. 3, No. 3. Enero-diciembre 2007. Cedec VII. Pág. 46.

limitaciones a garantías y derechos individuales como las libertades de empresa y de iniciativa privada, así como el derecho de propiedad.

Sin embargo y siempre que tales restricciones, no hagan nugatorio el núcleo esencial de las libertades y garantías en las que se soporta nuestro Estado Social de Derecho, resultan compatibles y acordes con el modelo de economía social de mercado adoptado en la Constitución Política, en la medida en que éste parte de la base de que las libertades y derechos individuales que se conceden a todos los habitantes del territorio, particularmente las de contenido económico, no tienen carácter absoluto y admiten restricciones en atención a la función social que les es inherente, así como a la prevalencia del interés general y del bien común, y a los principios de equidad, justicia y solidaridad que son definitorios de nuestro modelo político, social y económico.

Bajo estos presupuestos, resulta oportuno realizar una aproximación al mecanismo de control de las integraciones empresariales, que actualmente se encuentra regulado en la Ley 1340 de 2009 y que previamente había sido abordado por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.

Sobre los antecedentes legislativos y reglamentarios del actual régimen regulatorio del control a las integraciones empresariales, ha de señalarse que en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 se imponía el deber de reportar las integraciones horizontales33 al Gobierno Nacional en caso de que los activos34 conjuntos equivalieran o fueran superiores a veinte millones de pesos, y se establecía el deber del Gobierno de objetar las operaciones en caso de que ellas produjeran una indebida restricción a la libre competencia, control que debía ejecutarse dentro de un término de 30 días contados a partir de la presentación del informe de la integración, so pena de que operara una suerte de silencio administrativo positivo35.

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La Superintendencia de Industria y Comercio, en diferentes pronunciamientos precisó que el correcto entendimiento del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, suponía que el deber de informar las concentraciones empresariales operaba tanto para integraciones horizontales como para las que se realizan respecto de una misma actividad económica pero en niveles diferentes de la cadena productiva. Así lo sostuvo en el concepto No. 03017611 del 14 de mayo de 2003: “Es necesario aclarar que, en nuestro criterio la norma presupone que las intervinientes participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo mercado, es decir que, no es necesario que las empresas involucradas se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribuidor o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado”.

34 _{El parágrafo del artículo 5 del Decreto 1302 de 1964, precisó que se trataba de “los activos brutos de las}

empresas que pretenden fusionarse o integrarse”.

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El texto original del artículo 4º de la Ley 155 de 1959 era del siguiente tenor: “ARTÍCULO 4. Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente

El Decreto Reglamentario 1302 de 1964 definió los siguientes eventos en los que se consideraría que las integraciones empresariales podrían producir restricciones indebidas de la libre competencia, a efectos de aplicar el parágrafo primero del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, así: (i) cuando estuvieren precedidos de acuerdos tendientes a fijar precios, limitar la producción o distribuirse los mercados; y (ii) cuando la integración pueda derivar en la determinación de precios inequitativos en perjuicio de competidores o consumidores36. Posteriormente se profirió el Decreto 2153 de 1992 que introdujo la excepción de eficiencia en el proceso de control a las integraciones empresariales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 51. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar lo casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informado, en los términos del artículo 4o de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede hacer mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado”.

La más reciente regulación del control a las integraciones empresariales está contenida en la Ley 1340 de 2009, que modificó el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y definió el procedimiento administrativo en caso de integraciones empresariales. Vale la pena precisar considerados o en conjunto ascienden a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. // PARAGRAFO 1o. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. // PARAGRAFO 2o. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla. // PARAGRAFO 3o. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal”.

36 _{El artículo 5 del Decreto 1302 de 1964 prescribe literalmente lo siguiente: “Artículo 5. Para los efectos del}

parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, se presume que una concentración jurídico-económica tiende a producir indebida restricción de la libre competencia: a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio; b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores. Parágrafo. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la misma ley, entiéndese por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas que pretendan fusionarse o integrarse”.

que, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 1340 de 2009, el régimen de protección de la competencia, se encuentra conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, de manera que la definición del régimen jurídico del control a las integraciones empresariales debe hacerse con base en la lectura sistemática de estas normas.

El artículo 4º de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone lo siguiente:

“Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado.

PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá