CONVENIO SOBRE LA SEGURIDAD SOCIAL (NORMA MÍNIMA), 1952 (NÚM 102)

Este convenio establece la norma mínima para el nivel de las prestaciones de la seguridad social y las condiciones para poder acceder a las mismas. Comprende las nueve ramas principales de la seguridad social, es decir, asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, familia, maternidad, invalidez, y prestaciones de sobrevivientes. Para garantizar que el Convenio pueda aplicarse cualesquiera sean las circunstancias nacionales, el Convenio ofrece a los Estados la posibilidad de ratificación del Convenio, aceptando al menos tres de las nueve ramas, y posteriormente acatando las obligaciones derivadas de otras ramas, con lo que se permite alcanzar progresivamente todos los objetivos establecidos en el Convenio. El nivel de prestaciones mínimas puede determinarse en relación con el nivel salarial del país de que se trate. Pueden preverse asimismo excepciones temporales para aquellos países cuya economía y cuyos servicios médicos estén insuficientemente desarrollados, permitiéndoles, de este modo, restringir el ámbito de aplicación del Convenio y la cobertura de las prestaciones otorgadas.

A continuación, se perfilan las prestaciones previstas en el Convenio núm. 102 y en convenios posteriores. Esta información no incluye las disposiciones sobre la duración y las condiciones para tener derecho a las prestaciones; tampoco las excepciones que se permiten en virtud de estos instrumentos ni los niveles más elevados de prestaciones en las recomendaciones pertinentes.

? Asistencia médica. Dispone la asistencia preventiva, la asistencia médica general, comprendidas las visitas a domicilio, la asistencia de especialistas, el suministro de productos farmacéuticos esenciales que hayan sido recetados, la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestadas por un médico o por una comadrona diplomada, y la hospitalización cuando ésta fuere necesaria.

? Prestaciones de enfermedad. Establece los pagos periódicos que correspondan al menos al 45 por ciento del salario de referencia. También dispone el pago de los gastos de sepelio en caso de fallecimiento del beneficiario.

? Prestaciones de desempleo. Establece pagos periódicos que corresponden al menos al 50 por ciento del salario percibido. Más allá del periodo inicial, existe la posibilidad de aplicar reglas especiales de cálculo. Sin embargo, el conjunto de las prestaciones a las que el desempleado puede tener derecho, debe garantizarle unas condiciones de vida saludables y dignas, de conformidad con las normas nacionales.

? Prestaciones de vejez. Son realizadas en pagos periódicos que corresponden al menos al 40 por ciento del salario de referencia. Las tasas de estas prestaciones, deben ser revisadas periódicamente tras variaciones sensibles del nivel general de ganancias y/o del costo de vida.

? Prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. La asistencia médica es una prestación, así como los pagos periódicos que deben ser al menos el 50 por ciento del salario en casos de incapacidad laboral o invalidez. En el caso de las prestaciones para las viudas o para los hijos a cargo en caso de fallecimiento del sostén de la familia, los pagos periódicos corresponderán al menos al 40% del salario. Así mismo, existe la posibilidad de convertir los pagos periódicos en una suma global, en determinadas condiciones y en prestaciones complementarias para las personas discapacitadas cuyo estado requiere la asistencia constante de una tercera persona.

? Prestaciones de maternidad. Se otorgará asistencia médica que deberá comprender, por lo menos, la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestadas por un médico o por una comadrona diplomada, así como la hospitalización cuando fuere necesaria; pagos periódicos que correspondan al menos al 45 por ciento del salario de referencia.

? Prestaciones de invalidez. Incluyen pagos periódicos que corresponden al menos al 40 por ciento del salario; obligación de revisar los montos de las prestaciones pertinentes, en caso de variaciones sensibles del nivel general de

ganancias y/o del costo de vida. Se prestarán también servicios de rehabilitación y adopción de medidas para favorecer la colocación de las personas con discapacidad en un empleo idóneo.

? Prestaciones de sobrevivientes. Otorgan a los familiares del sobreviviente pagos periódicos que correspondan al menos al 40 por ciento del salario de referencia; pagos que también están sujetos a revisiones y cambios en caso de variaciones sensibles del nivel general de ganancias y/o del costo de vida. 11.2 MIGRACIONES INTERNACIONALES

Los diferentes países han demostrado la necesidad de suscribir Convenios o acuerdos bilaterales de migración de mano de obra como mecanismos de contratación de trabajadores extranjeros en respuesta a la demanda que ha surgido en los mercados de trabajo a través de los años. El cual se confirman como un mecanismo eficaz para la gestión de las migraciones laborales internacionales.

Por tal motivo se hizo necesario hacer un estudio de la naturaleza jurídica, alcances y efectos de los diferentes convenios o acuerdos bilaterales dando énfasis a las formas de utilización más frecuentes por los países que han utilizado esta practica, con el fin de reglamentar los flujos migratorios, garantizando unas cláusulas mínimas que los convenios o acuerdos bilaterales deben tener en cuenta para asegurar la viabilidad y garantizar una debida protección de los trabajadores migrantes. En consecuencia se analizará como opera los convenios o acuerdos bilaterales, para darle paso a los convenios que ha suscrito Colombia con otros países y muy especialmente con España.

11.2.1 Migraciones Bilaterales. Los Estados son los sujetos originarios y necesarios del Derecho Internacional. Poseen el tributo de la plena soberanía de los demás Estados. En consecuencia, se obligan a tener conductas determinadas mediante a la creación de normas jurídicas internacionales consuetudinarias o convencionales con el fin de crear su propia política de inmigración, temporal o definitiva, de admitir en su territorio a ciertos extranjeros, o de ordenarles que lo abandonen.

Sin embargo la competencia exclusiva del Estado para regular la entrada, permanencia, tránsito y expulsión de los extranjeros se encuentra en un perder límite en toda otra obligación asumida por el Estado bajo la forma de tratados o en virtud de derecho internacional, toda vez que debe ser ejercida, por ejemplo , de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos (el respeto de la prohibición de trato inhumano o de la discriminación) o con el derecho internacional de los refugiados( el respeto del principio de la no devolución).

En la práctica, los Estados aplican la facultad de “restringir” su propia soberanía en materia de migraciones mediante compromisos vinculantes con otros sujetos de derecho internacional, que pueden revestir distintas modalidades:

? Actos Unilaterales, son actos autónomos fuente de obligaciones (por ejemplo, la promesa unilateral). Mediante promesa unilateral un Estado puede comprometerse a adoptar cierta conducta en relación con otro u otros Estados, mediante la concesión de ciertos derechos a los trabajadores migrantes. Para que produzca efectos jurídicos, la promesa debe ser inequívoca y no necesita aceptación, réplica, ni reacción alguna por parte de los demás Estados, lo que no se compadecería con la naturaleza unilateral del acto jurídico en cuestión. Ejemplo de ello es la promesa unilateral de Argentina de suspender las medidas de expulsión o conminación de hacer abandono del país respecto de los migrantes en situación irregular procedentes de sus países limítrofes.

? Acuerdos migratorios bilaterales o convenios: Son los mecanismos que pueden ajustarse con mayor precisión a las necesidades, especificidades y preferencias de los Estados contratantes, en muchos casos basadas en vínculos históricos, culturales o lingüísticos.

De acuerdo a las conclusiones de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización, establecida por la OIT, la estructura internacional de la economía global adolece de la falta de un marco multilateral que rija el movimiento internacional de personas. Ello ha provocado efectos bilaterales graves, como son la emigración de trabajadores calificados, la inmigración irregular o la trata de personas. Estos problemas y cuestiones asociados a la migración internacional no pueden ser abordados de manera aislada o unilateral y, por tanto, la Comisión Mundial ha recomendado una actuación a tres niveles17. Los efectos de un marco multilateral para las migraciones resultarán beneficios para todos los actores que intervienen en el proceso de la migración de mano de obra. Sin embargo, en tanto se alcance tal marco multilateral, o se omiten plenamente las disposiciones sobre libre circulación de trabajadores previstas en los procesos de integración, los acuerdos bilaterales, constituirán herramientas eficaces para asegurar la transición.

El derecho internacional impone a los Estados una obligación general de cooperación que, por extensión, implica que los Estados tienen la obligación18 buscar una solución de buena fe y a través del dialogo una solución a los problemas que pueda plantear la gestión de las migraciones y su gobernabilidad, que sea compatible con todos los intereses de todos los Estados involucrados.

17

11.2.2 Formas y Modalidades de los Acuerdos Bilaterales o Convenios. Los acuerdos migratorios bilaterales pueden definirse como todo acuerdo entre dos Estados, celebrados por escrito y regido por el derecho internacional, destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en materia de migraciones internacionales, como todo acuerdo se debe llegar a una negociación, tener un texto de la propuesta aceptada y firmada por ambas partes. Una vez celebrado el acuerdo, los Estados contratantes, de acuerdo al sistema adoptado en su política migratoria, bien continuarán a interviniendo en todo o parte del proceso de ejecución del convenio, o bien podrán delegar su aplicación en instituciones públicas, mixtas o privadas.

11.2.3 Objetivos de los Acuerdos Bilaterales. Se dirige a gestionar las situaciones futuras de acuerdo a las necesidades de los mercados de trabajo: en ese sentido, el acuerdo entre España y Ecuador, permiten que la selección de mano de obra se realice en el país de origen, conllevando a que en ambos casos, crean mecanismos para contrarrestar la generación de nuevos migrantes irregulares, como para dar respuesta a los migrantes en situación irregular ya presentes en el país.

Los objetivos pueden ser solo uno como (por ejemplo, los muy numerosos acuerdos sobre seguridad social de los trabajadores migrantes) o de objetivos múltiples, como los acuerdos sobre migraciones laborales que regulan las distintas etapas del proceso que tiene que ver con la mano de obra.

La autonomía de la voluntad de las partes en la concertación de los acuerdos bilaterales podrán lograr los objetivos de acercamiento de la mano de obra de un estado y la oferta de trabajadores por parte del otro. En efecto el mecanismo de escogencia de trabajadores por parte de los contratantes, los cuales buscan una afinidad cultural, histórica o lingüística, que presupongan el éxito del acuerdo; también permite recoger el personal que necesita el mercado de trabajo allí donde se encuentren en función de sus capacidades y de su formación.

11.2.4 Acuerdos Bilaterales o Convenios en la Práctica. En los años sesenta CANADÁ, adoptó un sistema de puntaje en la admisión de extranjeros. Primero hicieron una evaluación de las solicitudes y en segundo término tuvieron en cuenta el sistema de puntaje, produciendo un cambio en los flujos de entrada desde la categoría menos calificadas hacia las profesionales. Pero con el tiempo se dieron cuenta que el sistema de de puntaje se revela inapropiado, para la recepción de trabajadores que puedan desempeñar tareas pocas calificadas o no calificadas, temporales o estaciónales (en el caso de los trabajadores que solo trabajan en época de estaciones) y que son solo para recoger la agricultura.

El procedimiento es la celebración de un contrato entre el empleador y los trabajadores. El empleador se hace cargo de parte de los de trasporte y suministra alojamiento gratuito para los migrantes. Los países de origen, por su parte, se

comprometen a emprender el reclutamiento y a presentar a los trabajadores. Las autoridades de Canadá evalúan las ofertas del empleador de acuerdo a los criterios de admisión previstos para el ingreso de trabajadores extranjeros a Canadá. El empleador se compromete a pagar a los trabajadores migrantes el salario prevaleciente que está en el momento. Los trabajadores se encuentran cubiertos en todo momento por planes privados de salud y gozan de los beneficios de enfermedad y maternidad previstos en el seguro. La duración en promedio de la estadía es de cuatro meses. Lo que se pretende con el acuerdo es propiciar condiciones favorables de trabajo para migrante temporal, tales como jornada laboral, salario, alojamiento, alimentación, pagos compensatorios o accidentes y enfermedad y seguro médicos.

Como parte de su política de migraciones España adoptó en el 2001 el Programa Global de Regulación y Coordinación de Extranjería e Inmigración, este programa estipula, entre otros, la planificación de la llegada de inmigrantes desde su país de origen mediante la firma de convenios. El programa prevé cinco medidas: a) la aprobación de los criterios para la admisión de inmigrantes, en especial con la determinación de los cupos que conforman el contingente anual; b) la cantidad numérica de la necesidad de trabajadores de temporada o permanentes; c) la determinación de los países que aconsejen la negociación de convenios sobre inmigración, y firma de los mismos con ellos; d) la regulación en los convenios de todos los aspectos referidos a la gestión de los flujos migratorios, en virtud de los compromisos adquiridos por España y el país signatario y e) el establecimiento de mecanismos que permitan la selección y formación de los trabajadores extranjeros en los países de origen, para lo que es necesario contar con las entidades estatales que brinden este apoyo y las organizaciones no gubernamentales.

11.3 CLÁUSULAS MÍNIMAS QUE DEBEN CONTENER LOS CONVENIOS O