De la fragmentación a las jerarquías enmarañadas

El derecho internacional y, especialmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha tenido un desarrollo vertiginoso desde mediados del siglo pasado que ha venido aumentando progresivamente bajo la reivindicación de diversos derechos e interpretaciones de los hasta ahora reconocidos en los instrumentos internacionales. Esto ha generado adicionalmente, sobre todo respecto de algunos de estos derechos o de los grupos poblaciones acreedores de tales, que no siempre sea fácil delimitarlo frente a otros sistemas o explicar las relaciones que sostiene con ellos, como por ejemplo con el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional. El reclutamiento y la utilización de niños soldados y el tratamiento del Consejo de Seguridad a este asunto es un ejemplo patente.

Intentar explicar el lugar que ocupa la Resolución 1612 (Consejo de Seguridad, 2005) en el sistema de fuentes del derecho internacional, o es más adscribirla como parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no resulta una tarea fácil y ubicar este lugar resulta un punto de partida para determinar, si es que ello es posible, no solo su jerarquía, sino también su grado de obligatoriedad.

2.1.1 Fragmentación del Derecho Internacional

En el año 2002, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas decidió incluir el tema "Riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional" en su programa de trabajo y estableció un Grupo de Estudio que se ocupara de las dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional, expansión ésta debida, entre otras razones, a los cambios que ha tenido el Estado-Nación, al fenómeno

de la globalización y por supuesto al relieve que se le ha dado a los derechos humanos y a la multiplicidad de sistemas de protección, órganos e instrumentos que ha generado. En efecto, como lo señala Onuma Yasuaki (Onuma, 2006), los dos elementos que resultan indispensables para caracterizar el orden jurídico global, la legitimidad y el poder están intimamente ligados con los derechos humanos, pues, en este ámbito, éstos y su respeto y garantía se han constituido en un elemento fundamental para legitimar el poder (Onuma, 1997). Así, como lo señala Jean D’Aspremont (D’Aspremont, 2008-2009) son la forma en que la comunidad internacional ha buscado regular su ejercicio lo que, por lo demás, ha dado cabida a una serie de instituciones y documentos que de alguna manera dan la idea de un cierto caos de instrumentos usados al arbitrio de diferentes actores, dependiendo de muchos intereses. El Consejo de Seguridad como parte de este orden jurídico global, como lo veíamos al referirnos a los antecedentes remotos del MRM, pese a no ser un órgano de derechos humanos, ha venido incorporando, luego de la finalización de la guerra fría, un discurso y una serie de medidas alrededor de los derechos humanos.

En ese escenario, como lo describre Castro Novoa la fragmentación del derecho corresponde entonces a “la proliferación de una multiplicidad y diversidad de normas e instituciones que han generado incertidumbre sobre la forma en que se debe proceder en el derecho internacional como sistema, ante la presencia de eventuales tensiones o contradicciones” (Castro Novoa, pág. 37), la que se ve exacerbada por la ausencia de un legislador internacional único y por supuesto de un órgano de cierre que intente darle lógica en cuanto sistema.

Pero, el fenómeno va mucho más allá, pues incluye “parámetros normativos” que “dadas sus carácterísticas de creación, no son suceptibles de ser catalogados dentro de las fuentes clásicas descritas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”, bien por su grado de obligatoriedad o bien por las competencias en virtud de las cuales serían formulados, como sería el caso de los instrumentos del soft law, o la noción de soft power, sobre la cual nos detendremos más adelante para referinos al Consejo de Seguridad. De lo anterior se colige que esta fragmentación no sólo incluiría diversidad de normas sino de jerarquías tanto de los instrumentos, como de las instituciones que los producen y si ello es así, las relaciones entre unas y otras no parecen poder explicarse facilmente.

2.1.2 Las jerarquías enmarañadas del Derecho Internacional de

los Derechos Humanos

Claro, la noción de fragmentación del derecho internacional y, por contera del Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos muestra la fotografía del caos pero no explica necesariamente cómo darle coherencia o más allá de eso, si es posible atribuirsela. Evidentemente la idea de una representación jerárquica y lineal se revela insuficiente. Para ello, François Ost y Michel van de Kerchove (Ost & Kerchove, 2001) acuden al paradigma de la complejidad retomando a Henri Atlan, según el cual, la complejidad es “un desorden aparente en el que razonablemente se puede suponer un orden oculto”.

De acuerdo con Hans Kelsen (Kelsen, 2009) el ordenamiento jurídico puede explicarse como un sistema jerárquico y escalonado, cuya representación gráfica es una pirámide en la que la validez de toda norma depende de una norma superior y en el que las relaciones son igualmente escalonadas y lineales. La fragmentación del derecho internacional prima facie se enfrenta a esta concepción de manera que resulta preciso acudir a otra explicación, pues, por lo demás, como lo señalabamos, no sólo se trata de la multiplicidad de órganos e instrumentos, sino de la diversidad de relaciones que pueden establecerse entre unos y otros, en tanto, no se trata de relaciones reciprocas o de control sino de relaciones paradójicas que François Ost y Michel van de Kerchove desarrollan alrededor de la idea del “rizo extraño” definido como la “interacción entre niveles en la que el nivel superior vuelve a descender hacia el nivel inferior e influye sobre él, siendo a la vez él mismos determinado por el nivel inferior” (Ost & Kerchove, pág. 135).

En esa perspectiva, el derecho internacional se representaría como una red compuesta a su vez por varias redes que se interrelacionan mediante “rizos estraños”. El sistema internacional constituye entonces un sistema complejo constituido por varios subsistemas que se relacionan entre sí tanto con las partes como con el todo, caracterizado por la fragmentación de normas de diferentes jerarquías y de órganos de jerarquías distintas también dependiendo del ámbito de sus mandatos y de la manera como se relacionan intra e intersistemicamente con otros órganos, y con diferentes categorías de Estados. Este útlimo punto hace referencia, en el caso del MRM a la diferenciación existente entre la relación del Consejo con países que se encuentran en su agennda respecto de aquellos con los países que, como Colombia, son materia de preocupación sin estar en dicha agenda.

Este punto de partida facilita entender cómo y por qué el Consejo de Seguridad, haciendo parte de esa red de jerarquías enmarañadas ocupa un lugar respecto del mantenimiento de la paz mundial que resulta ser el papel tradicional que se le ha asignado y otro en relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario que usualmente no es identificado en los manuales ni en la práctica misma del Consejo; trayendo consigo aporías, como la de ocuparse de conductas cometidas en conflictos armados, sin preocuparse por una definición de conflicto, o lo que es más, rechazando cualquier intento por tenerla o el hecho de ocuparse del reclutamiento y la utilización de niños, tomando partido por el límite de edad consagrado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y no en el Derecho Internacional Humanitario que es la lex specialis, que retoma el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.