Deber de secreto y confidencialidad

In document La responsabilidad precontractual en la legislación ecuatoriana (página 118-122)

3.2. Deberes y Obligaciones de los precontrayentes

3.2.2. Deber de secreto y confidencialidad

Se ha hablado del derecho que tienen las partes a ser informadas de manera oportuna, clara, sin que se induzca a errores, etc., con la limitación de informar lo relacionado con el objeto de la obligación (calidad y cantidad). La actual estructura económica ha provocado que los sujetos jurídicos guarden y respalden con mayor celo la información, objetivo que ha sido posible en gran medida por los avances tecnológicos.

       

indemnización de perjuicios. Pero si el vendedor no conocía los vicios, ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo estará obligado a la restitución o rebaja del precio”. (el subrayado me pertenece)

Grandes corporaciones invierten altas sumas de dinero en complejas investigaciones para lograr avances tecnológicos, obtenciones vegetales, mejoras en sus productos, con el objetivo de ser más competitivos, innovadores y vender más. Visto desde esta perspectiva resulta totalmente lógico que cierta información sea considerada como secreta y confidencial, ya que no escapará al conocimiento de todos que la piratería tecnológica es uno de los inconvenientes que tienen que afrontar los poseedores de la información. Este es un problema que ha existido por años, ante el cual el derecho ha brindado una de las herramientas más idóneas para proteger las invenciones232, que es la propiedad intelectual233. Lamentablemente no toda la información es susceptible de protección por esta rama del derecho.

Cada día, y con más fuerza, se admite en las actuales sociedades evolucionadas la enorme importancia que sus integrantes atribuyen a la posesión de información. De tal forma que una vez comunicada a terceros se pierde el control absoluto que se poseía sobre la misma, y llegando el caso, cualquiera que ha llegado a su conocimiento podrá disfrutarla perjudicando a aquel que le pertenecía y a quien muy probablemente le era considerada como su bien más importante.234

Lo que no se da a conocer no se puede vender. Pongamos un ejemplo, una empresa que tiene como giro de negocio la creación de software desea vender su programa de ordenador a una compañía, para lo cual inician las negociaciones; esta última, interesada en adquirir el

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Los medios de protección con los que se cuenta son provisto a través de la Ley por parte de los Estados. Mundialmente se conoce y se acepta el derecho de autor sobre creaciones intelectuales, hallazgos científicos, etc. Dos son básicamente las formas en las que el Estado protege la información empresarial y confidencial, el sistema de patentes y el sistema protector de exclusivas, conocido como el copyright. El sistema de patentes le da a su titular la posibilidad de que por un tiempo específico y limitado (En el Ecuador, Art. 80 de la Ley de Propiedad Intelectual, “El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento, cualquiera que sea el país de origen de la obra”), mantenga para sí la titularidad de sus ideas o formas de expresión y su explotación económica. Respecto del copyright, se puede decir que es el derecho de explotación económica que le da a un titular de obras literarias, científicas o de cualquier otra especie para que la reproducción o copias de la misma se hagan bajo su directa explotación y autorización, mediante el pago de un precio.

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Por ejemplo el conocido “Know how” que, hoy en día es considerado como un activo empresarial que suele ser reflejado en la contabilidad de las empresas. Sobre este “know how” existe un auténtico derecho patrimonial y que, en definitiva, explica que dicha información pueda ser transmitida a terceros a través de diversos mecanismos, como puede ser el caso de las licencias del “know how”, en cuyos casos los comerciantes suelen cancelar cuantiosas sumas de dinero por su explotación.

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FARRANDO, M.I. El deber de secreto de los administradores de sociedades anónimas y limitadas. Estudios de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 2001, p. 27. Este autorafirma que puede sostenerse la validez de la siguiente regla, idea que compartimos en todo: la consideración económica que se atribuye a la información es inversamenteproporcional al número de sujetos que la conocen. Es por tanto este criterio el que ha sido amparado por diversos ordenamiento legales, el cual busca proteger la creacióny el uso de la información.

programa, solicita una exposición en la cual se explique el funcionamiento del software y ha pedido que sus técnicos analicen el software para comprobar que éste satisfaga los requerimientos. En caso de que se decida adquirir el programa no habrá necesidad de proteger la información transferida, ya que ahora será de propiedad de la compañía. El problema surge cuando no se perfecciona el contrato, ya que por motivo de las negociaciones y con el afán de vender el producto, la empresa creadora transfirió gran cantidad de información, que no cabe duda que debe ser protegida.

Esta obligación negativa, “no difundir la información adquirida durante las tratativas previas”, es definitivamente una necesidad que tienen las partes cuando entran en negociaciones. La violación de este deber negativo puede causar perjuicios para la parte que ha confiado en la honestidad de su contraparte.

La información puede ser protegida en dos ámbitos, para lo cual nos remitiremos al caso español:

En el caso del derecho español, son dos los ámbitos de protección que pueden identificarse con claridad respecto al ámbito de protección ejercida desde el Estado (descartando el caso de aquella información que por ser de interés estatal es considerada como clasificada o secreta). El primero es el destinado a amparar la intimidad de las personas que, con fundamento en el art. 18.1 CE, tiene su principal desarrollo en la normativa protectora de la intimidad encarnada en los diversos textos que protegen la privacidad o esfera personal de los ciudadanos. El segundo grupo es aquel destinado a proteger una categoría de información muy especial, la empresaria, cuya protección se encuentra consagrada en el articulo 25.22 LPI..235

En el Ecuador contamos con normas que protegen y resguardan la información. En los contratos modernos, desde los más complejos hasta los más sencillos (contratos laborales), se ha generalizado el uso de las denominadas cláusulas de confidencialidad, e incluso los sujetos jurídicos han previsto “cláusulas penales” en caso de violación de estas obligaciones, la pregunta y el ámbito de este estudio es qué sucede con la protección de esa información en la fase anterior a la formalización del acuerdo?, considero que en el Ecuador no se halla protegida la transferencia de información de tal manera que brinde

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Vladimir Monsalve Caballero, pág 55, “La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción”. REVISTA DE DERECHO Nº 30, Universidad del Norte, Barranquilla, 2008. 

seguridad a los negociantes, ya que sólo contamos con normas generales236 que protegen determinadas formas de información237.

De lo dicho anteriormente podemos inferir que existen dos formas en las cuales se expresa la obligación de secreto y confidencialidad, una es de origen legal y la segunda de origen contractual. Sobre la legal se ha hablado y sobre la contractual se dijo que cada vez se va generalizando el uso de las denominadas “cláusulas de confidencialidad”. Estas cláusulas se hacen presentes cuando se formaliza el acuerdo, pero previo al perfeccionamiento del acuerdo, en la fase de las negociaciones, los precontrayentes también tienen la opción de firmar un acuerdo previo que trace las reglas del uso y transferencia de la información. En este punto cabe plantearse dos interrogantes, ¿qué sucede si no se firma este acuerdo?, y ¿firmado este acuerdo estamos frente a un contrato como tal?. Respecto del primer cuestionamiento afirmamos que no existe un marco legal que proteja a los precontrayentes. Sobre la segunda interrogante, decimos que si bien es dable este acuerdo previo, en caso de violación del mismo estaríamos ante una responsabilidad contractual y no precontractual.

El autor colombiano Vladimir Monsalve resuelve este vacío de la siguiente manera:

Frente a la inexistencia de una técnica homogénea, producto del panorama anteriormente descrito, estaremos en la imperiosa obligación de acudir a deducirlo de un principio o norma de ámbito general, siendo este forzosamente el principio de la buena fe. Un ejemplo claro de esto se encuentra en que en la actualidad no existe ningún soporte normativo expreso –vigente en el contrato de trabajo– que imponga a los trabajadores la obligación de guardar secreto sobre las informaciones reservadas de la empresa, situación ésta que obliga a retomar esta norma general a la cual se ha venido haciendo alusión. Pero no quiere decir lo anterior que siempre debamos acudir a esta norma general, ya que como también se dijo anteriormente, existen en la actualidad múltiples normas colmadas de diversos preceptos que consagran esa obligación negativa de no revelar o comunicar información privilegiada o aquella que haya sido obtenida con ocasión de relaciones

      

236 El Art. 288 de la Ley de Propiedad Intelectual limita la acción penal al otorgar el derecho de acción tan

sólo en caso de violación de los derechos consagrados en dicho cuerpo normativo, dejando por fuera a la información que, como vimos, puede no estar protegida por esta ley. “Art. 288.- La violación de cualquiera de los derechos sobre la propiedad intelectual establecidos en esta Ley, dará lugar al ejercicio de acciones civiles y administrativas; sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar, si el hecho estuviese tipificado como delito.”

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La información puede expresarse de diversas formas, a través de documentos contables, estrategias fiscales, proyecciones económicas, documentos de auditorías internas, archivos digitales, estrategias de mercadeo, estudios de mercado, etc. Muchas veces esta información es transferida con el fin de cerrar un negocio, pero la entrega de esta información a la contraparte sólo está protegida por la confianza y el deber de lealtad que tiene la contraparte.

comerciales, laborales o administrativas, encuadrando aquí perfectamente aquellas ocurridas con ocasión a los tratos preliminares. Ahora lo que si es preciso establecer es que todas estas normas son aplicaciones específicas del principio universal, al que aquí nos hemos dedicado, la buena fe objetiva, siendo este el modelo de conducta que se considera como referente para la comunidad, por ser sinónimo de corrección, probidad, honestidad, lealtad.238

Para finalizar este tema debemos plantearnos el caso en que una de las partes o las dos, infrinjan el deber de secreto y confidencialidad, hasta qué punto y en qué medida serían responsables. Para responder esta pregunta me remito nuevamente al autor colombiano que estamos siguiendo para nuestro estudio

En lo que tiene que ver con el establecimiento del quatum indemnizatorio por la violación de este deber en las tratativas, es necesario entrar a estudiar la intencionalidad del causante del daño; dependiendo si opera el factor culpa o dolo serán opuestos los factores indemnizatorios, de tal forma que si la contraparte falta a su deber de secreto y confidencialidad sin intención de causar daño, esta deberá reparar exclusivamente los que pudieron ser previstos al momento de constituir la obligación; si por el contrario en su conducta media dolo (art. 1107), en el caso de dolo el quantum del resarcimiento es pleno o integral, sin posibilidad de pacto alguno o acuerdo previo para determinar su entidad. Tal sería el caso de aquel que se beneficia directamente de la información recibida, revelando unas recetas sobre la elaboración de productos especializados, o utilizándolas para su provecho, elaborando los mismos productos con base en la información obtenida.

Queda claro que la medida del resarcimiento deberá estar en proporción a la actuación del infractor, por lo que será tarea del Juez indagar y hallar la intención con la que actuó el sujeto jurídico.

El deber de secreto y confidencialidad deben acompañar no sólo en la fase de las tratativas previas, sino durante todas las fases del contrato. Este deber tiene íntima relación con la seguridad jurídica que buscan las partes para poder interactuar en el mercado. Se ha obviado en este trabajo lo referente a la información personalísima por ser un ámbito ajeno a nuestro estudio y por merecer un análisis más profundo

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