1.3.- El peculado
La expresión peculado es en el campo del Derecho, la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su control y custodia. (Rodríguez, 1998, p,20)
Comparte raíz con peculio (del latín peculium), caudal o dinero que un señor o un padre dejaba a su sirviente o hijo para que se sirviera libremente de él.
También puede referirse a la disposición que hace un funcionario de los bienes materiales para el desempeño de sus funciones para sí o para otros. El peculado solo puede ser cometido por un funcionario con bienes dispuestos bajo su cuidado.
La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptiblesy los juicios se realizarán incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la administración pública.
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente.
1.3.1.- Antecedentes históricos
Es un delito que tiene antecedentes históricos entre las leyes más antiguas de la humanidad que hablan del tema conocemos, el Código de Manú o Leyes de Manú, dedica algunas de sus disposiciones al peculado o concusión.
En su libro VII, relativo a la conducta que deben observar los reyes dice:
“Muchos soberanos a consecuencia de su mala conducta, han perecido con sus bienes, mientras que ermitaños han obtenido reinos por su cordura y humildad los empleados que llevan su perversidad hasta sacar dinero de los que tienen que tratar con ellos deben ser despojados por el rey de todos sus bienes y desterrados del reino”. (Flores y García, 1982, p.57)
Sin embargo de ello, en el esplendor del imperio romano se designó con el nombre de peculado al hurto de las cosas muebles pertenecientes al Estado. Peculatus viene de pecus: ganado, se le dio este nombre por cuanto antes de que se difundiera el uso del dinero, los animales destinados a los sacrificios constituían los bienes muebles más importantes entre los bienes públicos, por lo tanto, el hurto de esa clase de bienes era el delito más castigado dentro de la legislación romana. Así se pueden citar estos breves antecedentes históricos de este delito que en mucho a cambiando adaptándose a la realidad de nuestros tiempos pero conservando su esencia, por lo que definiciones más actuales se coligen.
Para Carrara (2005) el peculado es la apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que se apropia.
Carlos Molina Aerrubia (2005) nos dice en un sentido más jurídico y teniendo como referencia a la época actual que se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las
cosas o efectos confiados a un funcionario que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido.
Para Escriche (2009) el peculado es la Sustracción de caudales del erario público, hecha por las mismas personas que los manejan.
Finalmente, Cabanellas (2010) nos ilustra indicando que peculado es la Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración.
De las antedichas enunciaciones se puede deducir que el delito de peculado implica actuación consiente y voluntaria para la disposición arbitraria, dolosa de fondos, bienes públicos, de empresas, instituciones en que este tenga parte, fondos para fiscales, apropiándose en beneficio propio o de un tercero, algún bien o dinero que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en razón de su cargo, tenencia o custodia confiada en razón o con ocasión de sus funciones, en la actualidad este tipo de delito se ha sofisticado tanto que ha llegado al sistema financiero para crear lo que se denomina peculado bancario, que está dentro del campo de los delitos económicos, dejando en claro además que esta clase de conducta agota el itercrimines en todas sus fases, siendo eminentemente doloso, en muchos de los casos ha llegado hasta el campo científico. Tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección, jurídico penal:
a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y,
b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
La norma que tipifica este delito tiene como objeto la protección de la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar dineros públicos.
1.3.2.- El peculado en el Código Orgánico Integral Penal
El peculado está ubicado y existe como ser jurídico penal en la Sección Tercera del Código Orgánico Integral Penal que trata sobre los Delitos contra la eficiencia de la
administración pública e indica lo siguiente: (Código Orgánico Integral Penal, 2015, Art. 278)
Los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los servidores públicos utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.
1.3.3.- Sujeto activo y sujeto pasivo
-El sujeto activo
El sujeto activo es, como dice Albán (2009) "el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en consecuencia sufrir la pena correspondiente". En el peculado el sujeto activo no está referido a indeterminada persona, sino que éste tiene una especial calificación en virtud de su posición en la sociedad, y que para el caso lo constituyen los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público.
Para determinar las personas a que se refiere la norma legal se debe hacer referencia como marco general a la actual Constitución de la República, la misma que describe quienes ejercen funciones públicas, así, en los artículos 229 y siguientes se determina que son los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos, por lo tanto, se entiende que son sujetos activos del delito de peculado quienes hayan sido elegidos mediante votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, y los servidores públicos regulados dentro del marco legal del servicio civil y carrera administrativa.
-El sujeto pasivo
Sujeto pasivo es como vimos el que o sobre el cual recae la conducta delictiva que por su naturaleza afecta a determinados bienes jurídicos a que la ley protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos, en este caso como el peculado se va en contra de :
- El deber de fidelidad y lealtad del servidor público.
Por lo tanto el sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que hubiesen sido afectadas por la falta de correcta administración y prestación de servicios por parte de sus servidores, cuando tenga relación con la realización de este delito.
1.3.4.- Consecuencias jurídicas del responsable del delito de peculado
Están consideradas como las transgresiones de la ley por parte de los dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados que dan origen a las responsabilidades penal, esta afectará la disciplina del servicio público, el orden público y el ambiente social. Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y pena,mdo por las leyes penales. Se presenta una infracción penal en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción o por omisión; la intervención del dolo o culpa; y, la previsión del delito, de la pena por de las leyes correspondientes.
El Derecho Penal se encarga de la potestad pública de sancionar y aplicar medidas de seguridad a los autores de las infracciones punibles.
La responsabilidad penal es la que se imputa al culpable de un acto contrario a la ley, realizado con culpa o dolo, entraña la aplicación de sanciones públicas, penas o medidas de seguridad.
El Código Orgánico Integral Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los derechos personales, en primer término el de la libertad.
Con las consideraciones expuestas, podemos compenetrar en el análisis de la responsabilidad penal de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, conforme lo explica el Dr. Nelson López Jácome, citado por el Dr. Jaramillo en su libro, La responsabilidad administrativa y penal, quien manifiesta:
Cuando la acción u omisión del servidor público configura la tipificación de un delito, son, sin duda, las más graves, por cuanto lesionan el bien social, tipifican una conducta antisocial y repercuten en el orden público, solo los jueces están en la capacidad
constitucional y legal de establecer definitivamente la responsabilidad penal en contra de éstos ciudadanos que han cometido esta clase de ilícitos.
Corresponde a la Contraloría General del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 212 de la Constitución de la Republica, la potestad exclusiva de determinar responsabilidades administrativas, civiles y culposas, pero en cuanto a las responsabilidades penales solo está facultada para determinar indicios de las mismas. La Contraloría, es la institución encargada del seguimiento permanente y oportuno del control de los bienes públicos, cuando por sus actas con los resultados de las auditorías o exámenes especiales practicados se han establecido los indicios de responsabilidad penal. Los indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna, corresponderá al jefe auditor, comunicar inmediatamente del particular a la Contraloría General del Estado para que inicie las acciones legales que sean del caso.
Los resultados de la auditoria gubernamental, los auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal respecto de los delitos contra la administración pública y otros que afecten a los intereses del Estado, de sus instituciones, tales resultados se presentarán a la Fiscalía para que inicie la acción penal correspondiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Por último, el Art. 233 inciso primero de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo, administración de fondos, bienes y recursos públicos.
1.3.5.- El enriquecimiento ilícito
El delito de enriquecimiento ilícito consiste en el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado.
Este delito está contemplado en algunas legislaciones y se enmarca dentro de la política criminal de lucha contra la corrupción relacionada especialmente con el sector público, contemplada por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la
Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de la Unión Africana para Prevenir y Combatir la Corrupción. ( Del Carpio, 2015)
El delito de enriquecimiento ilícito se configura como un instrumento que puede ser eficaz para hacer frente a la corrupción política. Existen bastantes voces discordantes con este delito porque puede vulnerar derechos humanos al invertir la carga de la prueba del origen de los bienes que incrementan el patrimonio del empleado público debiendo este acreditar la procedencia lícita.
Se ha determinado diferentes clases de consolidarse el enriquecimiento ilícito y que puede determinarse en actos voluntarios del implicado como lo es de recibir patrimonio de otro del cual se reflejara en la disminución de su patrimonio, también se puede dar cuando se adquiere dineros de un fondo, organismo o similares sin la correspondiente licitud, o por error aparente el patrimonio se ve aumentado sin necesidad de realizar ningún acto; de todas formas en cualquiera de los casos se debe demostrar su procedencia.
-El enriquecimiento ilícito en el Derecho Comparado
Algunas legislaciones establecen como delito penal la falta de justificación por un funcionario público del incremento patrimonial ocurrido mientras ejercía un cargo, poniendo en cabeza del funcionario la carga de probar la adquisición por medios lícitos de los bienes que integran dicho incremento.
El delito de enriquecimiento ilícito se incorporó por primera vez en Argentina e India en 1964. Para el 2010 más de 40 países lo habían incorporado a sus ordenamientos jurídicos. En Europa, no ha tenido una favorable acogida y apenas se ha introducido esta figura.
Existe en Ucrania, introducido en 2011 y en Moldavia desde 2013. En la Unión Europea, Lituania lo incorporó en 2010. En España algunos sectores han propuesto su introducción.
Varios países de América Latina sancionan penalmente este delito de enriquecimiento ilícito en aplicación de lo previsto en la Convención Interamericana Contra la Corrupción. Entre ellos se encuentran Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Paraguay, Perú y Venezuela.
Argentina
El artículo 268 inc. 2° del Código Penal de Argentina establece “que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguidas obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.”,
Colombia
El Código Penal de Colombia prevé el enriquecimiento ilícito de particulares y el de empleados públicos:
El mismo cuerpo legal en su artículo 327 en relación con el enriquecimiento ilícito de particulares establece: “El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis a diez años y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.
El artículo 412 define el enriquecimiento ilícito de funcionarios: “El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis a diez años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis a diez años.
1.3.6.- El enriquecimiento ilícito en el Ecuador
Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento patrimonial injustificado a su
nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o extinguido obligaciones.
Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos