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Del poder inmune a la inmunidad del ordenamiento

In document Miguel Ángel Presno Linera (página 31-40)

SISTEMA JURÍDICO E INMUNIDAD

2. Del poder inmune a la inmunidad del ordenamiento

2.1. La lucha por ese tránsito: la reivindicación de la soberanía del sistema jurídico

La clásica lucha contra las inmunidades del poder ponía fundamentalmen-te de relieve el afán por somefundamentalmen-ter a Derecho la actuación administrativa, fundamentalmen- tenien-do como línea de llegada el Estatenien-do legal de Derecho el cual resultaba incompa-tible con la existencia de reductos no sometidos al principio de legalidad y, por ende, no susceptibles de fiscalización por la jurisdicción contencioso-adminis-trativa. En otras palabras, la lucha clásica consistía en eliminar las inmunidades del poder, pero no tanto en cuestionar la pervivencia de un poder genuinamen-te inmune.

15 De Otto, I.: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, op. cit., p. 38.

Siendo éste el objetivo inmediato, lo cierto es que la lucha tradicional rei-vindicaba, indirectamente, algo de muchísimas mayores dimensiones: la inser-ción del poder político y su ejercicio dentro de las coordenadas del sistema ju-rídico, es decir, la incardinación, no solo de su límite, sino también de su fundamento dentro del propio ordenamiento. Y es que, aunque se eliminasen esas áreas sustraídas al control judicial —las inmunidades del poder— si el fundamento último del sistema seguía residiendo en el soberano legibus solutus, aquéllas seguirían siendo susceptibles de emerger en cualquier momento pues, en definitiva, su existencia última se debía a ese poder inmune.

Entonces, de lo que se trataba indirectamente y a largo plazo, era de rom-per la subordinación existente entre poder político y Derecho a favor del se-gundo, haciendo del mismo un sistema independiente y autónomo, con exis-tencia propia y diferenciada. En definitiva, el fondo de esa aspiración no consistía sino en transitar de un sistema jurídico heterorreferencial, que colo-caba fuera de sí mismo su fundamento de validez (en el poder político), a uno autorreferencial, que sitúa dentro de sus fronteras normativas y no en instan-cias externas, dicho fundamento. Y, como consecuencia de ello, eliminar to-das esas manifestaciones heterorreferenciales —las inmunidades del poder—

reflejos, en último término, de la existencia de un poder inmune, inaprensible para la propia positividad.

Aquéllas, y esta es la óptica tradicional desde la que las mismas se han obser-vado, no eran sino los vestigios que dejaba la existencia de un soberano legibus solutus. De ahí justamente que, si bien a corto plazo la lucha contra las inmuni-dades del poder era la lucha por el Estado legal de Derecho, a largo plazo debía serlo por el Estado constitucional de Derecho. Ya no se trataba solo de tener un Estado de Derecho Administrativo bien ordenado, sino «el Estado de Derecho constitucionalmente bien ordenado»16 y, en ese sentido, reivindicar no solo la jurisdicción contenciosa sino, fundamentalmente, la jurisdicción constitucional.

Desde tales aspiraciones de autorreferencialidad, lo que debía y debe ser inmune ya no es entonces el poder político, entendido aquí como un sujeto político soberano, prejurídico y metapositivo, sino el propio ordenamiento jurídico como tal. Y es que, en efecto, no puede ser de otra manera pues quien quiera que sea el supuesto soberano lo hará en función de una norma que así lo contemple17 y entonces será ésta y no aquél dicho soberano. Así,

16 García-Pelayo, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit., p. 94.

17 La concepción de la soberanía como una cualidad únicamente atribuible a normas procede, como es bien sabido, de Kelsen, H.: Teoría general del Estado, trad. L. Legaz

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cuando la soberanía se atribuye a un sujeto, el sistema deviene heterorreferen-cial pues su parámetro último de validez descansa en la voluntad de aquél (Monarca, dictador, Parlamento, pueblo, etc.), lo que necesariamente nos conduce fuera de la normatividad. Este es justamente el terreno de los pode-res inmunes y, por tanto, de las consiguientes inmunidades del poder gesta-das simplemente por la existencia de los primeros; en suma, el ámbito de la heterorreferencialidad.

Sin embargo, cuando se asume que la soberanía es una cualidad exclusiva-mente normativa, no queda más remedio que «despersonalizarla»18, atribuyén-dola por completo al ordenamiento en sí mismo considerado19. Y si éste es so-berano, nadie más lo puede ser. Ya no hay un poder político inmune, previo y ajeno al Derecho, porque no hay nada jurídicamente posible que éste no haya creado y que no haya sometido a su propio imperio. Solo existen poderes cons-tituidos (públicos o privados) creados por el ordenamiento jurídico y sujetos a él. El parámetro de validez del sistema pasa entonces a ser autorreferencial. El Derecho será válido no porque se acomode a la voluntad de ciertos sujetos o valores ajenos a la positividad (heterorreferenciales), sino porque no contradiga a ésta. Este es, justamente, el ámbito del sistema jurídico como ordenamiento soberano, en suma, del Estado constitucional.

Esto explica que, en último término, la lucha contra las primigenias inmu-nidades del poder conduzca indefectiblemente a la lucha por la inmunidad del ordenamiento jurídico20, es decir, a la lucha por arrastrar el fundamento de validez del sistema normativo desde las afueras de éste (sujetos soberanos legibus solutus-poderes inmunes) hacia su interior, lo que implica el tránsito desde postulados heterorreferenciales a patrones de funcionamiento basalmente au-torreferenciales. Se trata, en suma, de que el sistema jurídico sea en sí mismo, auto-nomo, o sea, soberano21.

Para ello, resulta indispensable que el ordenamiento sea inmune, es decir, que goce de las dos cualidades inmunitarias que le permitan ser independiente

bra, Comares, Granada, 2002, p. 170. También la concibe así Ross, A.: Sobre el Derecho y la justicia, 5ª ed., trad. G. R. Carrió, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1994, pp. 79-81.

18 Varela-Suanzes Carpegna, J.: «Rey, Corona y Monarquía. Los orígenes del constitu-cionalismo español: 1808-1814», Revista de Estudios Políticos, núm. 55, 1987, p. 143.

19 Kelsen, H.: Teoría general del Estado, op. cit., pp. 170 y ss.

20 La lucha como elemento inherente a la idea de Derecho aparece en la clásica obra de Von Ihering, R.: La lucha por el Derecho, trad. A. Posada, Perrot, Buenos Aires, 1977.

21 Kelsen, H.: Teoría general del Estado, op. cit., pp. 170 y ss.

en la fundamentación de su validez, resultando así protegido frente a las inje-rencias de otros sistemas y, al mismo tiempo, mantenerse en perpetuo contacto con el entorno social: una defensiva, la autorreferencialidad y otra adaptativa, la positividad que, en tanto que cualidades, pueden ser desarrolladas en mayor o menor medida, modulándose así, a su vez, el grado de soberanía de que goza el ordenamiento22.

En efecto, resulta no solo revelador sino también ilustrativo, advertir cómo las amenazas a las que se enfrenta el ordenamiento jurídico no distan tanto de aquéllas que encara cualquier organismo vivo y, en este sentido, cómo la inmunidad es una cualidad consustancial a ambos sistemas23. El

dile-22 La gradualidad («borrosidad») de la soberanía ha sido puesta de manifiesto por Bastida Freijedo, F.: «La soberanía borrosa: la democracia», en Punset Blanco (Coord.): Soberanía y Constitución. Fundamentos. Cuadernos monográficos de teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, Junta General del Principado de Asturias, KRK, Oviedo, 1998, pp. 381 y ss.

23 En efecto, el funcionamiento del sistema biológico sirve, en ocasiones, para comprender el funcionamiento mismo de otros sistemas, entre ellos el jurídico y para advertir las notables similitudes que ambos comparten. De esta recíproca interconexión entre lo jurídico y lo bioló-gico pueden ser ejemplo las metáforas organicistas de la sociedad y del Estado, presentes desde la Antigüedad en toda la historia del pensamiento político. Sobre esta cuestión pueden verse, entre otros, los trabajos de De Baecque, A.: Le corps de l’histoire. Métaphores et politique (1770-1800), Calmann-Lévy, Paris, 1993; Cavarero, A.: Corpo in figure, Feltrinelli, Milán, 1995; Ol-wig, K.: Landscape, nature, and the body politic, University of Wisconsin Press, Wisconsin, 2002; Harvey, A.D.: Body politic: political metaphor and political violence, Cambridge Scholars Publishing, Cambridge, 2007. Dejando a un lado la cuestión metafórica, un ejemplo patente y sobradamente contrastado acerca de la asimilación del sistema jurídico a un sistema biológico lo constituye toda la teoría de los sistemas sociales, entre ellos el jurídico, uno de cuyos máximos exponentes ha sido Niklas Luhmann, pues aquélla hunde sus raíces en la teoría de los sistemas biológicos formulada previamente por Varela y Marutana. Asimismo, también puede advertirse cómo académicamente ha tratado de establecerse una vinculación, ya desde finales del S.XIX, entre la teoría jurídica y la teoría de la evolución, utilizando las ideas sobre la selección natural darwinianas para explicar las mutaciones de los conceptos jurídicos y de los precedentes o la ju-risprudencia, tratando de estudiar cómo el sistema normativo intenta adaptarse a las variables cambiantes del entorno social para sobrevivir dentro de éste. En efecto, fue uno de los más cé-lebres jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, quien co-menzó a transitar esta senda, en un primer momento a través de The Common Law, Little, Brown and Company, Boston, 1881 y posteriormente en «Law in Science and Science in Law», Harvard Law Review, vol. 12, num.7, 1899, pp. 443 y ss. También un conocido Profesor de la Universidad de Yale, Arthur Corbin, fue pionero en el estudio de la teoría de la evolución en el ámbito jurídico, en su trabajo «The Law and the Judges», Yale Review, vol.3, 1914, pp. 234 y ss.

En esta misma línea se insertan también, posteriormente, los trabajos de, entre otros, Clark, R.C.: «The Interdisciplinary Study of Legal Evolution», Yale Law Journal, num.90, 1981, pp.

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ma al que ésta trata de dar respuesta no es otro sino cómo defenderse de lo ajeno, cómo gestionar la pura exterioridad, es decir, cómo definir los patrones que deben presidir las relaciones con el afuera, con lo no-propio24, cómo pro-tegerse sin aislarse, cómo ser simbiótico sin anularse. Y éste es, también, el mismo desafío al que se enfrenta el sistema jurídico como sistema: cómo tener identidad propia, diferenciación respecto al resto de sistemas sociales y, al mismo tiempo, permanecer en contacto con el medio social sin fundirse con él para lograr ser eficaz en el seno de éste. Protegerse frente a lo ajeno y al mismo tiempo adaptarse a ello.

La consecución y el desarrollo de estas dos cualidades inmunitarias —la autorreferencialidad y la positividad— que son, precisamente, a través de las cuáles se expresa la propia soberanía del ordenamiento son las que, en último término, le permiten llevar a cabo su función característica y definitoria: la es-tabilización contrafáctica de expectativas normativas a través del uso de la coac-ción25. Veámoslas con más detalle.

1238 y ss.; Donald Elliot, E.: «The Evolutionary Tradition in Jurisprudence», Columbia Law Review, vol.85, 1985, pp. 38 y ss.; y del mismo autor «Law and Biology: The New Synthesis?», Saint Louis University Law Journal, vol.41, 1997, pp. 595 y ss.; Hovenkamp, H. J.: «Evolution-ary Models in Jurisprudence», Texas Law Review, vol.64, num.4, 1985, pp. 645 y ss.; Sinclair, M.B.W.: «The Use of Evolution Theory in Law», University Of Detroit Law Review, vol.64, 1987, pp. 451 y ss., y del mismo autor «Evolution in Law: Second Thoughts», University of De-troit Mercy Law Review, vol.71, 1993-1994, pp. 31 y ss.; Beckstrom, J.H.: Evolutionary juris-prudence: prospects and limitations on the use of modern Darwinism throughout the legal process, Illinois University Press, 1989. Dentro del S.XXI, pueden encontrarse los trabajos de Hutchin-son, A.C; Archer, S.: «Of Bulldogs and Soapy Sams: The Common Law and Evolutionary Theory», Current Legal Problems, vol.54, issue 1, 2001, pp. 19 y ss.; Zamboni, M.: «From ‘Evo-lutionary Theory and Law’ to a ‘Legal Evo‘Evo-lutionary Theory’», German Law Journal, vol.9, issue 4, 2008, pp. 515 y ss.; Wangenheim, G.: «Evolutionary Theories in Law and Economics and Their Use for Comparative Legal Theory», Review of Law and Economics, vol.7, issue 3, 2011, pp. 737 y ss. Además de estas referencias relativas a la aplicación de la teoría de evolución en el ámbito jurídico, sirva asimismo para evidenciar la relación, a nivel de funcionamiento, entre los sistemas biológicos y normativos la bibliografía citada en las páginas que siguen, referentes, más en concreto, al mecanismo inmunitario.

24 Moulin, A. M.: «Un objet scientifique à la chanière des sciences biologiques et sociales : la système immunitaire», História, Ciências, Saúde-Manguinhos, vol.3, num.2, 1996, p. 314.

25 Luhmann, N.: El derecho de la sociedad, 2ª ed., trad. J. Torres Nafarrate, Herder, México, 2005, p. 188. Debe tenerse en cuenta que los subsistemas sociales, como es el Derecho, surgen por diferenciación funcional. El sistema jurídico es un subsistema social porque es capaz de des-empeñar dentro del sistema social global una función especializada y diferente de aquella que llevan a cabo otros subsistemas sociales, por eso tiene singularidad, existencia propia. Sobre la

2.2. Las cualidades inmunitarias del sistema jurídico como expresión de la soberanía

2.2.1. La autorreferencialidad como inmunidad en sentido negativo

Al surgir al fragor del descubrimiento de las grandes enfermedades infec-ciosas, en un momento político de enfrentamiento —la Primera Guerra Mun-dial26—, la inmunidad se ha concebido tradicionalmente como un mecanismo de defensa, esencialmente reactivo. Su fin último no es otro sino el combate de lo antígeno para la protección de lo endógeno. Su formulación, a pesar de estar influenciada por diversos fenómenos sociales27—y aquí se evidencia con meri-diana claridad la simbiosis entre biología y Derecho— está directamente per-meada por el léxico político hobbesiano. El «derecho de autodefensa» (self-de-fense) como primer derecho natural del ser humano, serviría para inspirar todas las reacciones defensivas de una entidad determinada —cuerpo político/cuerpo biológico— frente a los ataques ilegítimos o nocivos28. El concepto de inmuni-dad surge así como un «híbrido»29 profundamente biopolítico, que trata de

delimitación funcional del Derecho, véase Luhmann, N: Sociologia del diritto, trad. A. Febbrajo, Laterza, Bari, 1977, pp. 204 y ss.

26 Es preciso hacer notar, no obstante, que el desarrollo de la inmunología se remonta siglos atrás en la historia. Sus orígenes suelen situarse en el año 430 a.C. cuando Tucídides en La Gue-rra del Peloponeso, advirtió que aquellos que habían sobrevivido a la plaga de la peste no volvían a enfermar, o si volvían a hacerlo lo hacían de manera notablemente más atenuada. Para un aná-lisis histórico de su evolución, véase Silverstein, A.: A History of Immunology, 2ª ed., Elsevier, Amsterdam, 2009; Genetet, B.: Histoire de l’immunologie, Presses Universitaires de France, Pa-rís, 2000.

27 Acerca de las influencias que sobre la inmunología han tenido otras disciplinas no bioló-gicas, véase Tauber A.: «Immunity in context: science and society in dialogue», Theoria, vol.31, num.2, 2016, p. 209-212.

28 Apuntando esta conexión, Cohen, E.: A body worth defending. Immunity, Biopolitics and the Apotheosis of the Modern Body, Duke University Press, Durham and London, 2009, p. 3;

Mutsaers, I.: Immunological Discourse in Political Philosophy. Immunisation and its Discontents, Routledge, Nueva York, 2016, p. 129. No es casualidad que Hobbes sea considerado el primer teórico sobre la inmunidad en el sistema jurídico, tal y como explica Espósito, R.: Bíos. Biopo-lítica y filosofía, trad. C. R. Molinari, Amorrortu editores, Buenos Aires, 2011, pp. 92 y ss.

29 Cohen, E.: A body worth defending, op. cit., p. 3. Sobre la formación de «híbridos» (con-ceptos o instituciones que mezclan política, ciencia, tecnología y naturaleza), como nota inhe-rente a la construcción de los sistemas modernos, véase Latour, B.: We have never been modern, Harvard University Press, Cambridge (Massachussets), 1993, p. 3.

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trasladar metafóricamente al organismo las necesidades de defensa y protección que existían, y existen, a nivel sociopolítico.

Esto explica que su formulación tradicional haya sido agresivamente mili-tar30, guiada por la defensa y conservación de lo propio frente al ataque y destruc-ción ocasionados por la invasión de lo externo. La distindestruc-ción entre lo endó-geno y lo exóendó-geno, entre lo benigno y lo patóendó-geno, en definitiva, entre lo propio y lo ajeno, ha hecho de la propia inmunidad la ciencia del «self/non-self discrimination»31. Concebido como un mecanismo capaz de detectar y discrimi-nar qué pertenece al organismo (self) y qué le resulta ajeno (nonself), combatien-do, en segundo lugar, esto último, la inmunidad define y mantiene lo propio. De ahí que las nociones de cierre, clausura o blindaje copen el léxico inmunitario32.

Si el eje semiótico en torno al cual se organiza todo sistema, o toda insti-tución, es el que establece el límite entre «yo-lo otro», no sorprende demasia-do que la inmunidad —en este sentidemasia-do defensivo previamente explicademasia-do— se haya erigido en clave de interpretación del funcionamiento de la sociedad33, donde las nociones de identidad, pertenencia, inclusión/exclusión o la simple y llana protección, resultan basales34. Al definir y salvaguardar los confines de

30 Ejemplos del carácter eminentemente reactivo o defensivo de la inmunidad, que ilustran como ésta se aparece como una suerte de ejército que lucha por proteger al individuo, pueden encontrarse en las obras de Burnet, M.: The integrity of the body, Cambridge University Press, Cambridge, 1963; Dwyer, J.: The body at war. The story of our immune system, Londres, 1988;

Nilsson, L.: The body victorius. The illustrated story of our immune system and other defenses of the human body, New York, 1987.

31 Véanse, a este respecto, Klein, J.: Immunology: science of self/nonself discrimination, John Wiley and Sons Inc, New York, 1982; Golub, E.; Green, D.: Immunology: a shyntesis, 2ª ed., Sinauer, Massachusetts, 1991; Wilson, D.: The Science of Self: A report of the New Immunology, Longman, Essex, 1971; López-Larrea, C.: Self and Nonself, Springer, New York, 2012; Silver-stein, A., Rose N.: «On the mystique of the immunological self», Immunological Reviews, vol, 159, 1997, pp. 197 y ss. Estos últimos son los que han considerado que el modelo self/nonself era el «principio rector de la inmunidad» (governing principle of immunology).

32 El organismo fue definido, en este sentido, como una «fortaleza cerrada» (closed fortress) por Wilson, D.: The Science of Self — A Report of the New Immunology, op. cit., pp. 8-10; o como

«self-contained system» por Moulin, A.M.: «The Immune System: a Key Concept for the History of Immunology», History and Philosophy of the Life Sciences, vol.11, num.2, 1989, pp. 221 y ss.

33 Espósito, R.: Immunitas. Protección y negación de la vida, trad. L. Padilla López, Amo-rrortu editores, Buenos Aires, 2005, p. 212. En un sentido similar, Anderson, W.: «Getting ahead of One’s Self? The common culture of Immunology and Philosophy», Isis, vol.105, num.

3, 2014, p. 607 considera que la inmunología ha ofrecido un atractivo marco conceptual para mantener discusiones sobre la identidad humana.

34 En efecto, como pone de manifiesto con detalle García López, D.J.: «Metáfora orgánica y paradigma inmunitario en el pensamiento jurídico inmunitario», Revista de Estudios Políticos, núm.

lo propio, aquélla deviene un importante cauce para expresar las nociones de identidad latentes tras toda organización humana o, en lo que aquí interesa, política: territorio (fronteras), pueblo (nacionalidad) y poder (monopolio de la violencia lícita).

Precisamente por ello, la semántica inmunitaria ha traspasado el ámbito puramente biológico y se ha adentrado en el terreno de las ciencias sociales35, dando lugar a una auténtica «inmunología social»36. En la década de los 90, sobre la tierra abonada por la biopolítica de Foucault37, retorna al ámbito social un concepto originariamente surgido en su seno, para explicar las mecánicas defensivas de la sociedad moderna, que tiende a replegarse sobre sí misma tra-tando de vencer los peligros que la amenazan38. La inmunidad deviene así en

172, 2016, pp. 109 y ss., ese componente basalmente reactivo de la inmunidad es el que hizo justamente que el paradigma inmunitario fuese utilizado y evocado por los regímenes totalitarios. En este trabajo, no obstante se utilizará el paradigma inmunitario desde el punto de vista democrático.

35 Napier, D.: The Age of Immunology: Conceiving a Future in an Alienating World, Univer-sity of Chicago Press, Chicago, 2003, p. 3, sostiene que «immunological ideas now provide the primary conceptual framework in which human relations take place in the contemporary world». Véase también Anderson, W.: «Getting ahead of One’s Self? The common culture of Immunology and Philosophy», op. cit., 2014, p. 606 y ss.

36 Luhmann, N.: Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, trad. S. Pappe y B.

Erker, Anthropos, Barcelona, 1998, p. 344.

37 La biopolítica como poder-control que se ejerce sobre el cuerpo social en aras a la regu-lación de su vida, se encuentra incipientemente desarrollada en Foucault, M.: Surveiller et pu-nir, Gallimard, Paris, 1975; Histoire de la sexualité. 1. La volonté de savoir, Gallimard, Paris, 1976;

«La politique de la santé u XVIIIe siècle», Dits et Ecrits, Tome III, texte n°168, Gallimard, Paris, 1976.

38 Este paradigma inmunitario ha sido utilizado, entre otros, por Esposito, R.: Immunitas.

Protección y negación de la vida, op. cit.; Haraway, D.: «The biopolitics of Postmodern Bodies: de-terminations of Self in Immune System Discourse», Differences, num.1, 1989, pp. 3 y ss; Baudril-lard, J.: La Transparence du Mal. Essai sur les phénoménes extremes, Editions Galilée, París, 1990;

Morris, B.: Anthropolohy of the self. The individual in cultural perspective, Pluto Press, London, 1994; Martin, E.: Flexible Bodies. The role of immunity in american culture from the days of polio to the age of AIDS, Beacon Press, Boston, 1994; Derrida, J.: «Autoimmunity: real and symbolic sui-cides», en Philosophy in a time of terror: Dialogues with Jürgen Habermas and Jaques Derrida, Chica-go University Press, ChicaChica-go, 2003; Cohen (Ed.): A Body worth Defending: Immunity, Biopolitics and the Apotheosis of the Modern Body, op. cit., 2009; Sloterdijk, P. : Esferas I: Burbujas. Microsfe-rología, trad. I. Reguera, Siruela, Madrid, 2003; Esferas II: Globos. MacrosfeMicrosfe-rología, trad. I. Reguera, Siruela, Madrid, 2004; Esferas III: Espumas, trad. I. Reguera, Siruela, Madrid, 2005; Han, B.C.: La sociedad del cansancio, 1º ed. 7ª reimp. , trad. A. Saratxaga Arregi, Herder, Barcelona, 2012. Toda la bibliografía citada en esta y anteriores notas evidencia algo que había tratado de ponerse de ma-nifiesto en las páginas precedentes: que el funcionamiento de los sistemas sociales encuentra cierto

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