DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA;

T-1045ª/2010 y T-129/2011, la Corte ha reafirmado como el objetivo de la consulta previa es el de obtener el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades afectadas como fruto de la reflexión franca y transparente frente a la realización de un proyecto que les afecta.

Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia T-693/12 -Magistrada Ponente María Victoria Calle-, Correa ordenó al Ministerio del Interior Oficina de Consulta Previa iniciar el proceso de consulta previa con el fin de garantizar los derechos de las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial “Construcción de la segunda calzada Loboguerrero - Mediacanoa Tramo 07 Sector 1, kilómetro 63+300 hasta el 81+00, localizado en los municipios de Dagua y Restrepo”, luego de constatar que estaban en juego los derechos de las comunidades negras asentadas en la zona de influencia del proyecto vial.

Igualmente, en la Sentencia T-657/13, nuevamente con ponencia de la Dra. María Victoria Calle Correa, la Corte Constitucional ordenó al Ministerio del Interior Oficina de Consulta Previa, iniciar la consulta previa ante el Consejo Comunitario de Mulaló, en el proceso de planeación y ejecución de la carretera Mulaló - Loboguerrero. Esto luego de que la Corte advirtiera que los integrantes del Consejo Comunitario de Mulaló fueron afectados por el trazado de la carretera.

En la Sentencia T-576/14 con Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva la Corte ordenó al Ministerio del Interior convocar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el proceso de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente. Ello con la intención de solucionar la problemática estructural relacionada con la ausencia de una instancia nacional de consulta previa de las medidas de amplio alcance que puedan representar una

afectación directa para las comunidades negras, raizales y palenqueras del país.

Ahora bien, al confrontar lo hallado en el trabajo de campo con el precedente judicial de la Corte Constitucional encontramos:

A. Primera condición frente a la consulta previa:

En dos (2) de los seis (6) instrumentos existen políticas públicas para garantizar el derecho a la consulta previa. Se les asigna un puntaje del 33,33%:

(i.) El Conpes 3660/2010 le ordena a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional –ACCIÓN SOCIAL, implementar un enfoque diferencial en los programas misionales y procesos internos a través de la inclusión de la consulta previa.

(ii.) La Ordenanza 10/2007, prescribe que los planes, programas, proyectos y acciones deben ser consultados a través de mecanismos que permitan garantizar y promover los derechos de las comunidades negras.

(iii.) A la Ley 70/1993, el Conpes 2909/1997, el Conpes 3169/2002 y el Conpes 3310/2004, se les asigno un puntaje de 0,00% debido a que no desarrollan políticas frente al derecho a la consulta previa.

B. Segunda condición frente a la consulta previa:

Dos (2) de los seis (6) instrumentos tienen como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho a la consulta previa. Por ende, nuevamente se les asigna un puntaje del 33,33%:

(i.) El Conpes 3660/2010 le ordena al Ministerio del Interior, continuar con el proceso de sensibilización y capacitación a funcionarios públicos a nivel

nacional, departamental y municipal, en legislación afrocolombiana y consultas previas.

(ii.) La Ordenanza 10/2007, mantiene como objetivo la creación de espacios de consulta que aseguren la participación de las comunidades negras en los planes, programas y proyectos a través de los consultivos departamentales, los consejos comunitarios y las organizaciones de base .

(iii.) En el caso de la Ley 70/1993, el Conpes 2909/1997, el Conpes 3169/2002 y el Conpes 3310/2004; por segunda ocasión se les asigna un puntaje de 0,00%, ya que no tienen como prioridad el goce efectivo del derecho a la consulta previa.

C. Tercera condición frente a la consulta previa:

Nuevamente en dos (2) de los seis (6) instrumentos se disponen de espacios para la participación de las comunidades negras. En consecuencia, se les asigna un puntaje del 33,33%:

(i.) El Conpes 3660/2010 le ordena al Ministerio del Interior, adelantar el proceso y consulta de los planes de etnodesarrollo, planes de manejo, reglamentos internos y manuales de funciones, de los consejos comunitarios y las organizaciones de base.

(ii.) La Ordenanza 10/2007 crea el Comité Departamental de Política Afrodescendiente, el cual está integrado, entre otros, por un Consultivo Departamental y un representante de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras.

(iii.) Igualmente la Ley 70/1993, el Conpes 2909/1997, el Conpes 3169/2002 y el Conpes 3310/2004, no establecen espacios para la participación de la comunidad negra, en relación con el derecho a la consulta previa. Por lo

que se les asigna un tercer puntaje de 0,00%.

En resumen, al contrastar las condiciones básicas que deben observar las políticas públicas para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa encontramos un cumplimiento porcentual del 100% desde el Conpes 3660/2010 y la Ordenanza 10/2007. Pero el cumplimiento fue del 0% en el caso de la Ley 70/1993, el Conpes 2909/1997, el Conpes 3169/2002 y el Conpes 3310/2004, lo cual es explicable dado qué estos cuatro no desarrollan, en lo más mínimo, los lineamientos de igualdad y no discriminación, progresividad y participación. (Giménez & Valente, 2010):

Grafico No. 3

Cumplimiento porcentual de las políticas públicas al derecho a la consulta previa

Fuente: Elaboración propia.

En el trabajo de campo, los entrevistados declararon:

“… y la consulta previa, nos están enseñando la consulta previa,

hacer una consulta con nosotros, pues eso entiendo yo de la consulta previa… pero nada… por ejemplo no nos ha llegado nada en el territorio colectivo… porque las entidades prometen y no cumplen… hay que hacer capacitaciones, y que haiga empleo.”(Entrevista 14, 2015)

“… de la consulta previa si he escuchado, pero de esos otros no… que uno tiene que, que si vienen alguien de afuera, por ejemplo a montar un minera algo aquí, vienen a explotar cualquier vaina aquí en nuestro territorio, nosotros tenemos que hacer una consulta previa, primero con ellos.”(Entrevista 18, 2015)

De tal manera, el derecho a la consulta previa además de estar vagamente reglamentado, esto es en solo un 33,33%, se ha tornado en un formalismo, en donde las comunidades negras solo han recibido capacitaciones sin que les sean atendidos sus perspectivas y necesidades como grupos étnicos.

Si bien el Estado cuenta con la Dirección de Consulta Previa adscrita al Ministerio del Interior, solo dos (2) de los (6) seis instrumentos, es decir, el Conpes 3360/2010 y la Ordenanza 10/2007 cumplieron las tres condiciones de la igualdad y la no discriminación, la progresividad y la participación. Las restantes cuatro (4) políticas públicas no establecen lineamientos para asegurar el goce del de recho, no contienen planes programáticos y tampoco promueven la participación democrática de la población afrocolombiana, en cuanto a la consulta previa.

En suma, las políticas públicas no solo deben garantizar a las comunidades el derecho a expresar un consentimiento libre, previo e informado, sino que también el Gobierno Colombiano debe atender las perspectivas y las necesidades de la población para concretar mejoras en las condiciones de vida de las comunidades negras.

2.2. DERECHOS DIFERENCIADOS EN FUNCIÓN DE LA