ESTADO Y DERECHO:

El concepto de Estado que comprendemos y utilizamos en la actualidad fue

empleado por primera vez por Nicolás Maquiavelo en su obra El Príncipe

(1513); sin embargo, desde mucho antes los griegos utilizaron conceptos

como el de “polis” en referencia a la ciudad - estado, la misma que

representaba a la comunidad diferenciada por un modo de vida propio,

mientras que para los romanos se hablaba de la “res pública o civitas”, que

luego extendería su dominación para identificar al “imperium” concibiéndolo

como una organización política, acentuando de esta manera el elemento decisivo del concepto Estado, que es imperio o potestad de mandar (FERRERO 2000: 46-47).

Todas estas expresiones eran utilizadas especialmente para hacer alusión al estado o posición de los propios gobernantes frente a los gobernados;

así, ya hacia fines del siglo XIV, el término status junto con algunos

similares como estat, stato y state son usados con generalidad para hacer

referencia al estado o condición de un reino o república.

46 soberanía, encuentra reconocimiento a partir de las dos tendencias de la teoría constitucionalista de los siglos XV y XVI; la teoría contractualista, defensora de la monarquía y el republicanismo italiano. Sería finalmente en

el siglo XVII cuando teóricos legitimadores de las formas absolutistas –

Bodin y Hobbes- distingan los poderes del Estado, no solo de los poderes de los gobernantes sino también de los de la comunidad.

La existencia del Estado debe explicarse desde contexto social mas que individual, pues éste, además de surgir en una sociedad la estructura políticamente; por ende su existencia no depende de un orden superior, sino que viene dada por la naturaleza de las cosas, teniendo en consideración que los individuos que la conforman aceptan el establecimiento de un orden, el mismo que si viene impuesto por una entidad abstracta.

El desarrollo del concepto de estado ha pasado por varias etapas,

pensadores como Hobbes, en su obra el Leviatán, explican su origen

partir de un pacto social convenido entre los individuos que viven en Estado

Natural, admitiendo una serie de principios aceptados por la sociedad y que rigen a la universalidad de la población, los cuales están representados por una autoridad en común cuyo objetivo es velar y hacer respetar dichas convenciones, así al Estado se le despoja de una explicación meramente teológica y se concibe a la población como un elemento con la posibilidad de imponer al gobernante.

Por su parte, Locke analiza el concepto de Estado con base en los

postulados aristotélicos (considerando al hombre como un animal político), afirma además la condición bilateral del pacto cuyos efectos vinculan tanto a los ciudadanos como a los legisladores y al rey, a quien también considera como un ciudadano mas, planteando además el derecho y la obligación moral de la población de rebelarse frente al gobierno cuya actuación es contraria a la confianza que la población depositó en él.

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Por su parte, Rousseau consideraba que el estado de naturaleza de la

humanidad, fue pervertido con el desarrollo científico y tecnológico propiciados por la creación del Estado, pues estando en estado natural los hombres vivían realmente en libertad, el advenimiento del Estado favoreció la esclavitud del hombre y el surgimiento de diferencias entre los miembros de la sociedad.

Montesquieu, contrariamente a las ideas de los exponentes del liberalismo, consideraba que el parlamentarismo era el mejor garante de los derechos de los ciudadanos ante el absolutismo, pues si bien el Estado era una organización social, su origen no se debía a la suscripción de pacto o contrato alguno, sino por el contrario, de la convivencia de ciertos principios fundamentales e inviolables previstos en una Constitución, siendo el Estado el verdadero garante de la libertad de los ciudadanos y el poder sólo uno de los elementos del Estado que se encuentra impedido para someter forzosamente a la población.

Actualmente se concibe al Estado como una sociedad política autónoma y organizada para estructurar la convivencia, en razón de que se trata de un conjunto permanente de personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer imperativos afines de supervivencia y progreso común. Para ello requiere de un sistema de relaciones coexistenciales dotado de fuerza social y basado en una relación jerárquica: gobernantes y gobernados (GARCIA 2005: 45).

Así el Estado está en el centro de toda realidad jurídica; las normas son mantenidas por el Estado, de modo que obedecemos al Estado con la conciencia de que así apoyamos al Derecho. Ello plantea el problema de

discriminar si: El Estado es superior al Derecho, puesto que lo dicta, o si el

Derecho es superior al Estado, ya que informa la actividad de éste.

También cabe preguntarse si ambos constituyen dos aspectos distintos de

48 Estas cuestiones fundamentales han venido planteándose a través del desarrollo de la Teoría del Estado y de la Ciencia del Derecho, suscitando no pocas controversias; pero el problema se ha planteado por lo general en forma abstracta y teórica; de las respuestas dadas a tan importante cuestión surgen tres teorías principales sobre la naturaleza de la relación

entre el Estado y el Derecho: la primera que aboga sobre la superioridad

del Estado es desarrollada fundamentalmente por el jurista inglés John Austin, y sostenida por Thomas Hobbes, Jeremías Bentham y Rudolf Ihering; en opinión del primero de los nombrados, el derecho no es otra cosa que el mandato del soberano, o sea de la persona o grupo de personas que recibe la obediencia de los miembros de la sociedad de una manera habitual. El soberano tiene el poder de obligar a los miembros de la comunidad a obedecer, es pues el creador único del derecho, sin embargo el soberano no está obligado por la ley que él mismo establece (NARANJO 2000: 18)

Se critica esta postura pues es el poder quien crea el derecho pero el derecho es el resultado de lo que le conviene a la sociedad. El derecho no es totalmente impuesto desde arriba, ni aflora de la fuente popular determinantemente, surge de las tensiones y ajustes entre la sociedad y sus gobernantes con algún sentido de equilibrio.

La segunda teoría aboga por la superioridad del derecho, posición que ha sido desarrollada a su vez dentro de las teorías iusnaturalistas. En la Edad Media se sostenía que las normas fundamentales del derecho proveían de una fuente divina y debían, por lo tanto, ser consideradas como obligatorias para el poder temporal del Estado (NARANJO 2000: 18), así durante los siglos XVII y XVIII, eminentes filósofos como Hugo Grocio, John Locke y Samuel Pufendorf, defendieron la opinión de que existían normas de derecho y de justicia, superiores a los gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos. En nuestro siglo, autores como León Duguit, han sostenido la teoría de que el Estado se encuentra sujeto a la autoridad del derecho.

49 La idea moderna del Estado representa el triunfo de la doctrina del Derecho Natural, se reconoce la virtud obligatoria del derecho natural ya sea por la racionalidad de sus preceptos o por la unidad del creador.

Finalmente la tercera teoría es aquella que afirma la unidad del Estado y

del Derecho, negando el antagonismo entre soberanía del Estado y soberanía del derecho; esta opinión ha sido sostenida principalmente por Hans Kelsen, para quien estado y derecho no son propiamente dos aspectos de una misma cosa, sino que son fenómenos totalmente idénticos.

Para esta posición el poder del estado es la suma total de normas coactivas válidas en una sociedad determinada; lo mismo es el derecho, por consiguiente, según Kelsen, no se justifica hablar de un dualismo entre Estado y derecho.

La concepción de Kelsen es nomocrática pues sólo admite la norma

jurídica positiva despojando al derecho de todo lo que no sea puramente jurídico como: lo político, lo justo y lo ético; niega que tras el sistema de normas exista un Estado que lo dicte.

En conclusión, a pesar de existir entre Estado y derecho una amplia y mutua referencia y “envolvimiento”, estas no llegan a ser expresiones homólogas; pues en el Estado Moderno, ambos conceptos están involucrados el uno con el otro, no siendo posible concebir la superioridad de alguno de ellos. Todo Estado supone una estructura jurídica que lo soporte, llámese o no Estado de derecho, es esa estructura la que le da vida y sustenta sus funciones. No es posible concebir un Estado sin una estructura jurídica que los sustente y a la inversa el derecho tiene su campo de aplicación natural en el Estado y derivan de éste sus instrumentos de coerción, que le son indispensables para garantizar el

50 cumplimiento de su normatividad. No cabe pues, pretender colocar una de estas nociones por encima de la otra.