57 impedimentos para contraer matrimonio, revocación de las donaciones por supervivencia de hijos, la patria potestad, etcétera67
58 forma automática el vínculo paternal (atribución de paternidad ministerio legis u ope legis)
El establecimiento de la paternidad matrimonial se sustenta en el denominado período de concepción y gestación de manera tal que, legalmente, la gestación tiene una duración mínima de 180 días y máxima de 300, mientras que la concepción se produce dentro de los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento.71
Esta presunción, si bien dispensa de probar el hecho biológico, no descansa sino en un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos éticos que dan sentido a la institución del matrimonio mismo, tales como la fidelidad y cohabitación que, como decía MAZZEAUD72, son los pilares de la unión monogámica o presunciones vitales, de las que se deriva una presunción negativa de infidelidad y una presunción positiva del contacto.
Sin embargo, la presunción pater est tiene un carácter de historicidad que deberá dar paso a andar a la par con una información técnica pues su carácter histórico desmedra su eficacia y le otorga valor absoluto.73
71 Este es lo que se le ha llamado postulado ovni meliore momento, por el cual la ley contempla una etapa de la fecundación y no el momento en que se produce la concepción.
72 MAZEAUD, Henri; Lecciones de Derecho civil. La familia, Constitución de la familia, Trad. Por Luis Alcalá Zamoda y Castillo, Parte Primera, V. III, Ediciones jurídicas Europa – América, Argentina. P. 85
73 Al caso JOSÉ DE JESÚS ÁLVAREZ, en su artículo “El examen de los grupos sanguíneos como medio de prueba jurídica” en Revista de Derecho y Ciencias Política No. 9, p. 163 estima”Lo que hasta aquí fue invulnerable presunción de legitimidad debe dar paso a los hechos de la vida; porque, por razonable que sea esta presunción, después de todo no es más que una apariencia que puede ser destruida por la prueba en contrario. Las presunciones deben ser consideradas, según expresión de un juez norteamericano, como murciélagos de la ley, volando en el crepúsculo, pero desapareciendo bajo el sol de los hechos reales, mientras que el examen de los grupos sanguíneos, rayo de luz en la delicada, difícil de aprehender y engañosa cuestión de paternidad, disuelve aquélla, presunción erigida artificialmente”.
59 Filiación extramatrimonial.
Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status filii, pero no del status familiae, es decir, que tendrá un nombre, pero no las relaciones familiares completas, al tratarse de los hijos concebidos fuera del matrimonio y a falta de emplazamiento, sea por reconocimiento74 o la declaración judicial. Lla filiación materna puede ser acreditada con independencia de la paterna, sin que por establecer la una se induzca la existencia de la otra.
En sentido básico tenemos que los presupuestos de la filiación extramatrimonial son la maternidad y la paternidad de ambos hechos biológicos de los progenitores.
Tradicionalmente, las doctrinas han distinguido la filiación “legitima”
de la “ilegítima”, determinando para aquélla un trato privilegiado y degradando la última, sus antecedentes los tenemos en el Derecho en la Roma clásica, donde se estimulaba la unión matrimonial dando fijeza, certidumbre y estabilidad a los derechos y obligaciones emergentes de la procreación y a las relaciones paren-tales derivadas de la unión matrimonial.
La protección a las relaciones matrimoniales trajo como consecuencia la satanización de las uniones sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituían delito la unión sexual de dos personas libres (estupro) o la unión de una persona libre con una que no lo era (contubernio), en estos casos el fruto de la concepción no era considerado ni siquiera como hijo natural.
74 Entendiendo al reconocimiento como el acto jurídico de orden familiar por el cual se determina unilateralmente el vínculo filial del padre con el hijo.
60 Pero el concubinato tuvo un trato especial, ya que el vínculo que derivaba de éste configuraba similar certeza que la del matrimonio, sin embargo este criterio de paridad de la relación vincular que surgía del matrimonio o del concubinato sólo tuvo vigencia hasta que el Derecho canónico afianzó el nexo matrimonial monogámico, basándose en el axioma jurídico: “enfamado es de fecho aquel que non nasce de casamiento derecho”75.
Al no existir en la filiación extramatrimonial un estado legal vinculante con respecto a su descendencia, únicamente la voluntad reproducida en el reconocimiento o la imposición legal, traducida en la declaración judicial, serán los medios de establecerla.
Filiación Materna
El axioma mater semper certa est etiam si vulgo concepteril76, (la madre resulta siempre cierta) tomado por Paulo del Digesto, nos decía que la maternidad era siempre indubitable y que su prueba era sencilla, directa y demostraba un hecho simple y común: el sólo hecho de ver en estado gestante a una mujer hacía presuponer que el hijo que luego veríamos llevar en sus brazos sería de ella77.
El primer alcance legal sobre el tema se dio con la Ley de las XII Tablas, la cual estableció que: “4. Una mujer conocida por su indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo mes de la muerte de su marido; y se originó cuestión respecto la concepción, que se reputó posterior a la muerte de aquél,
75 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor; Derecho Familiar peruano; 6ª edición; Lima; Librería Studium; tomo II, 1987, p. 90
76 DIGESTO, ley 5, título 4, libro 2
77 Partus séquitur ventrem, Instituta 2,1,19
61 pues los decenviros establecieron que los partes legales debían tener lugar dentro del décimo mes, no, del undécimo”78
En la práctica este sistema ofrece dificultades, pues es justo en los casos en controversia cuando la maternidad no puede presentarse como indubitable, salvo que el juez hubiese asistido al parto, de esta manera los supuestos de simulación de embarazo o de parto, inscripción indebida registral, maternidad disputada, transcurso del tiempo que posibilite el examen de parto entre otras, son casos en los cuales sólo podrá determinarse la maternidad con ayuda de las pruebas heredobiológicas.
Se ha denominado también “filiación legítima”. Era la derivada por efectos del matrimonio otorgado a los hijos ex iusto matrimonio, con la condición de libres y por tanto con todos sus derechos civiles y políticos. Esta filiación es una institución que se encuentra unida al matrimonio entre los progenitores, siendo su causa esencial, sin embargo el solo acto matrimonial es insuficiente para establecer la filiación, hecho por el cual han surgido algunas teorías que tratan de determinar qué tipos de hijos son matrimoniales y cuáles no.
a) Teoría de la concepción.
Considera como hijos matrimoniales los engendrados por los padres casados, sea que nazcan dentro del matrimonio o sean alumbrados después de disuelto o anulado el vínculo. Es decir, en esta teoría los concebidos antes del matrimonio serán extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento se verifique después del matrimonio; lo cual en nuestros días se encuentra reconocido por los Códigos Civiles, francés en su artículo 312 e italiano en el artículo 231.
78 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “La ley de las XII tablas (su vigencia con el Código Civil Peruano en 1984”, en Revista jurídica del Perú, Trujillo, Ed. Normas Legales S.A., 1997 año XLVII No. 12, p. 75.
62 Esta teoría establece una diferencia muy marcada entre los hijos de los mismos padres.
b) Teoría del nacimiento.
Serán hijos matrimoniales los nacidos en el momento en que sus padres estén casados, no importando el momento en que hayan sido engendrados, es decir, los concebidos antes de la celebración nupcial serán matrimoniales siempre que nazcan cuando aquéllas ya hayan sido contraídas, por ende, no lo serán los nacidos después de la disolución del acto jurídico del matrimonio, a pesar de que hayan sido procreados durante el mismo, haciendo depender de manera ventajosa la calidad filial de tres hechos:
1. Celebración del matrimonio 2. Parto
3. Disolución del matrimonio sea por divorcio o nulidad.
c) Teoría Mixta
También denominada del nacimiento – concepción. En esta es importante la atribución de la paternidad matrimonial tanto al hecho propio de la concepción como del nacimiento, siempre que se respeten los plazos legales determinados por la ley. En este punto se presumen hijos del matrimonio los nacidos después de 180 días de celebrado el matrimonio; los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio, en el caso de México; sin embargo para España, el término inicial no existe, imponiéndolo únicamente a los nacidos “después” de la celebración del matrimonio, entendido entonces que serán hijos matrimoniales incluso los nacidos al primer día de celebración del
63 mismo. Pero el padre se encuentra facultado por el artículo 117 del Código Civil Federal, de romper la presunción de ser el padre siempre que el hijo haya nacido
“dentro” de los 180 días iníciales a la celebración del matrimonio.
Analizado lo anterior, observamos que se encuentra sustentada en varios presupuestos:
• La filiación surge a partir del hecho de la concepción
• El hombre casado con mujer se considera iuris tantum padre de los hijos de esta.
• La facultad del esposo de impugnar la paternidad del hijo de la mujer que le es imputado.
Esta teoría por ende es mucho más amplia, distinguiendo claramente entre:
- Maternidad,: al ser indudable por el hecho de que la madre es quien realiza el parto del hijo.
- Paternidad: el esposo es el padre de los hijos concebidos dentro del matrimonio (Pater est is quem justae nuptia demonstrant,79) siempre que el hijo nazca dentro de los términos indicados.80
En este caso, las legislaciones civiles tanto mexicana como española, siguiendo la misma tradición, tiene como hijos matrimoniales los nacidos dentro de la celebración de éste o bien procreados antes, pero nacidos dentro del matrimonio, o bien procreados dentro del matrimonio y nacidos dentro de los 300 días posteriores.
79 Máxima contenida en el Digesto, ley 2, título 4, libro5.
80 La concepción durante el matrimonio tropieza con el obstáculo de que el plazo de gestación no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno, y por ende, no es determinable con precisión la fecha de la concepción con relación a la del parto; así, la paternidad ni siquiera con las investigaciones es cierta;
pero cabe establecer que con los actuales medios de prueba es seguro el establecimiento de la paternidad en todos los casos.
64 Opinamos que si bien todas las teorías tienen gran relevancia y al final plena aplicabilidad dentro de las relaciones filiales, es necesario generar en vía del rompimiento de fronteras criterios iguales a nivel internacional, rompiendo un poco los estigmas e intentando generar principios a favor de la protección de los menores, quienes al final siempre deben tener un mejor derecho sobre sus progenitores.
Filiación paterna
Como antípoda al criterio pauliano se presenta el pater semper incertus (El padre siempre es incierto), que tiene como base originaria el carácter preciso de las relaciones sexuales y el momento de la fecundación. Así, “el fenómeno de la generación está, en cuanto al padre, rodeado de un misterio casi impenetrable y pocas veces propicio a la justificación mediante prueba directa, razón por la que es preferible establecer situaciones objetivas, solemnes y comprobables fácilmente que, por otra parte, sirvan de base para instaurar una presunción, allí donde no es posible instaurar una demostración”.81
Con base a ello desde la normativa romana se establecieron ciertas presunciones para determinar la paternidad, las que han perdurado hasta nuestros días sumiéndonos en un sistema cerrado y socialmente aceptado del concepto de paternidad.
Conforme avanza la ciencia biomédica en las investigaciones para determinar biológicamente la paternidad y en tanto sean debidamente aceptadas por nuestro derecho como pruebas positivas, las presunciones tendrán un lugar
81 FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El derecho de familia en la legislación comparada, México, Ed.
Hispano Americana, 1987, p. 179
65 importante en la declaración del vínculo paterno filial. El carácter de relevancia que tienen en nuestro medio las presunciones de paternidad han relegado el desarrollo científico y la admisibilidad judicial de las pruebas heredobiológicas.82
La paternidad jurídica y biológica, como hemos referido en líneas anteriores, es una sola, pero desde la óptica social puede tener varias aristas en su establecimiento; ya que decir que una persona es hija de otra, no necesariamente debe conllevar al vínculo biológico. Esto se sustenta en la realidad de que el ser padre o bien madre, más que el vínculo carnal de la procreación, es un estatus ganado por el actuar con esmero y oficiosamente al cuidado del menor, el ir generando en éste una identidad social y cultural como vínculo de afinidad entre ambos, a lo que se la ha denominado el criar a una persona. Por otro lado, el término de progenitor indica el vínculo únicamente biológico entre ellos.
En este punto María Dolores VILA-CORO, en forma clara precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido83:
Paternidad plena: Hablamos de ésta cuando decimos que el padre es aquél que ha engendrado al hijo (padre biológico), pero que además tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o concubinato)84, y que le otorga la calidad de “padre legal”, tiene una presencia física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los derechos y obligaciones paterno – filiales.
82 Tender a la verdad biológica dejando a un lado la verdad social es ponernos al día legislativamente remozando los conceptos que tradicionalmente han primado en el derecho de familia referido a esta materia. Admitir simplemente las pruebas biológicas no es la solución exacta. Brindarle adecuada regulación jurídica es lo conveniente, reafirmando el principio natural que la filiación tiene su causa iuris en la concepción.
83 VILA-CORO BORRACHINA, María Dolores; Huérfanos Biológicos; Madrid, San Pablo; 1997; pp.
77-86
84 Esta relación jurídica puede estar regulada de diversas formas, ya que bien en el caso de España podemos hablar de igual forma de las parejas de hecho, en la cual si bien no existe un matrimonio existe un vínculo jurídico entre la pareja.
66 Paternidad referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física, pero tiene referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de los parámetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre (rasgos, profesión, calidades, etc.), ésta puede presentarse en dos casos:
• Aquélla que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecido o está ausente.
• Aquélla que se da por fecundación post mortem, el hijo tendrá conocimiento de la identidad de su padre, pero está privado de los derechos legales.
Esta sirve para establecer la identidad filogenético del hijo.
Paternidad social.- En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con él, de manera tal que su relación o tiene efecto legal pero sí contenido emocional, ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre
Padre excluido.- Es aquel padre que, producto de una técnica de reproducción, ha cedido su material genético (de manera anónima pues prima la reserva de su identificación) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. Por ende éste no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial, no podrá establecer su identidad filial.
Todo ello nos lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor natural del hombre en la familia, como es la interrelación padre – hijo.
67 En otras palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biológico, social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.
Parentesco, filiación y vínculos genéticos
Podemos decir que el parentesco es la relación existente entre sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad o adopción que conforman una familia, mientras que la filiación como se ha destacado en epígrafes anteriores, es aquella que conlleva el núcleo paterno – materno – filial, es decir, es la relación del hijo con sus progenitores, a lo que igual se le conoce como familia nuclear o estado de familia general. El parentesco reposa esencialmente sobre la filiación, ya que en ésta se fundamentan sus orígenes y lazos entre los individuos.
Lato sensu, al referirnos a que entre dos personas existe ese lazo filial reconocido como parentesco, es porque tienen un antecesor en común, generando entre todos ellos las estirpes.
Stricto sensu, cuando existe una relación de descendencia en línea directa inmediata surge una paternidad o maternidad; lo que implica que la filiación estructurada sobre la base del parentesco. Es aquella relación parental entre dos personas que tienen un parentesco consanguíneo en línea recta ascendente en primer grado (hijo con el padre o la madre).
Las clases de parentesco implican la extensión de sus efectos, el consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la colateral y los grados más cercanos contra los más remotos. Por su parte, la filiación como estado de familia específico, genera efectos erga omnes respecto de quienes gozan de ésta.
68 Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en consideración las nuevas formas de individualización e identificación, el parentesco está variando su composición originaria que se sustenta en el método romano basado en la teoría pangenética de la herencia85 y se está orientando hacia sus verdaderos objetivos, encontrar la real vinculación sanguínea entre las personas, es decir, la teoría de la herencia86.
Ricardo COKE, siguiendo esta línea nos dice que “… el Derecho romano y los códigos civiles estatuyen que los grados de parentesco de la familia están determinados por las distancias generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor común. Por el contrario la teoría genética estatuye que los grados de parentesco están determinados en proporción de genes idénticos por descendencia”87
2.3. La declaración judicial del vínculo paternofilial a través de los