Discursos y argumentos: el contenido de la directiva.

Todavía no hemos realizado inmersión alguna en la letra de la Directiva, algo absolutamente imprescindible. Los argumentos generales en los que se apoya el texto436 son, en ciertos casos, familiares para nuestra investigación y, en otros, sutil o radicalmente distintos. Dada la extensión de los productos legales de la Unión Europea, vamos a pasar a remarcar simplemente aquello que consideramos como los ejes discursivos que vertebran la Directiva o que merece la pena ser subrayado. No pretendemos un análisis de contenido o discurso extenso ni profundo sino hacer aflorar algunos temas que, desde nuestro ámbito sociológico, puedan ser significativos:

En un primer momento sorprende la amenaza reiterada en varios puntos del documento respecto a la ambigüedad y la inseguridad jurídica que produce la ausencia de un marco normativo unificado y compartido. Constantemente asistimos a la alerta y al malestar que parece generar una situación ambigua437 por no cerrada o indeterminada y la consiguiente inseguridad que crea. Se avisa un sin fin de veces de los problemas (económicos) que conlleva ese limbo jurídico o esa imprecisión legalista que desordena la jurisdicción en materia de patentes sobre software en el continente europeo y de sus nefastas consecuencias. Aparte de ello, se afirma que los DPI han sido la precondición necesaria para el desarrollo industrial del software438 y son las empresas los únicos agentes económicos de los que se preocupa la directiva:

436 _{Todas las citas que se presentan en esta sección hacen referencia al documento “Propuesta de} Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador”, [COM(2002) 92 final, 2002/0047 (COD)] que incluye introducción (16 páginas), considerandos (3 páginas), la Directiva en sí (muy escasa, apenas 3 páginas), la Ficha de Financiación (2 páginas) y el Formulario de Evaluación de Impacto (7 páginas). Según un experto en la materia: “La propuesta de Directiva es bastante breve, puesto que incluye once artículos, de los cuales solamente los seis primeros establecen normas de regulación sustantiva.” (Bercovitz, 2003: 17). 437 _{Este empeño sistemático en denunciar lo “ambiguo” nos recuerda a la tesis de Bauman respecto a} la lucha de la modernidad por desterrar lo “ambivalente”, incierto e indeterminado de sus dominios (Bauman, 1991).

438 _{Recordemos que en España estamos también preocupados por el tema: “Las fábricas de ‘software’} se abren camino en la nueva España industrial.” (Ciberpaís, 12/5/2005, portada).

“La situación jurídica actual en relación con la protección que otorgan las patentes a las invenciones implementadas en ordenador es ambigua y no ofrece, por tanto, seguridad jurídica.” (Comisión Europea, Directiva COM(2002) 92 final, pág. 2, subrayado mío).

“... se actuará con prontitud para eliminar la ambigüedad e inseguridad jurídica existentes en torno a la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador.” (Ibid, 3, subrayado mío).

“... tiene repercusiones directas y negativas en el correcto funcionamiento del mercado interior.” (Ibid, 3, subrayado mío).

“La falta de claridad sobre los límites de lo que es patentable ejerce una influencia negativa importante en la industria.” (Ibid, 4, subrayado mío).

“La legislación sobre derechos de autor ha sido la fuente principal de protección que ha permitido el desarrollo de la industria del software.” (Ibid, 6).

“...la existencia de esta inseguridad y de divergencias en la protección jurídica puede influir de forma negativa en las decisiones sobre inversión y en la libre circulación de mercancías en el mercado interior.” (Ibid, 10, subrayado mío).

“…en esta situación el entorno competitivo de los productos innovadores será radicalmente diferente en función de que dispongan o no de protección…” (Ibid, 10).

“... las empresas que se planteen la implantación de establecimientos de desarrollo o la entrada en nuevos mercados también pueden verse influidas en su decisión por el grado de seguridad sobre la protección otorgada en los tribunales locales a las invenciones implementadas en ordenador.” (Ibid, 11).

“La realización del mercado interior implica la eliminación de las restricciones a la libre circulación y de las distorsiones de la competencia, así como la creación de un entorno que sea favorable a la innovación y las inversiones. En este contexto, la protección de las invenciones mediante patentes constituye un elemento esencial para el éxito del mercado interior.” (Primer considerando, Ibid, 18, subrayado mío). “Existen diferencias en la protección de las invenciones implementadas en ordenador que otorgan las prácticas administrativas y la jurisprudencia de los Estados miembros. Estas diferencias podrían crear obstáculos al comercio e impedir así el correcto funcionamiento del mercado interior.” (Segundo considerando, Ibid, 18, subrayado mío).

“La seguridad jurídica resultante permitirá a las empresas obtener el máximo beneficio de las patentes para las invenciones implementadas en ordenador e impulsará la inversión y la innovación” (Quinto considerando, Ibid, 19).

A continuación se asiste a un intento de vinculación fuerte entre las patentes

(de cualquier tipo) y la buena salud de la economía comunitaria. De una manera

sintética se liga el papel de las empresas europeas, la protección mediante patentes y la innovación competitiva. Causa sorpresa lo poco que se alude a las condiciones de producción cultural y científica relacionadas con la PI. Simplemente se cita la tópica vinculación entre patentes e innovación.:

“Todo lo anterior debería garantizar que las patentes otorgadas por invenciones relacionadas con los ordenadores en la Comunidad tengan una repercusión positiva en la innovación y las empresas europeas y no obstaculicen injustamente la competencia…. La armonización y una mayor transparencia deberían animar a las empresas europeas y en particular a las PYME a utilizar las patentes para explotar plenamente sus invenciones implementadas en ordenador.” (Ibid, 13, subrayado mío).

Fijando y estableciendo en firme también la concepción contractualista439 y recíproca de las patentes, según la cual las mismas proporcionan un supuesto

beneficio futuro a la colectividad a cambio de ese monopolio de explotación presente:

“La protección que otorgan las patentes permite a los innovadores beneficiarse de su creatividad. Habida cuenta de que los derechos de patente protegen la innovación en interés de toda la sociedad, no deberían utilizarse de forma anticompetitiva.” (Octavo considerando, Ibid, 19, subrayado mío).

Incluyendo, obviamente, la idea de incentivo440, un ítem casi mítico que

atraviesa todas las referencias institucionales, empresariales y jurídicas al discurso de la propiedad intelectual:

“...el sector de los programas informáticos deberá beneficiarse de la mayor seguridad jurídica que ofrecerán las patentes por invenciones implementadas en ordenador y, de esta forma, contará con un incentivo para aumentar las inversiones y la innovación.” (Formulario de Evaluación de Impacto, Ibid, 26, subrayado mío).

“La presente propuesta creará un entorno de mayor seguridad jurídica en el que se impulsará la innovación441, lo que contribuirá a la creación de empleo.” (Ficha de Evaluación de Impacto, Ibid, 29, subrayado mío).

Otra de las palabras estrella es la de armonización, entendida como regulación coherente y necesaria que equilibre, conjugue y reúna las dispersas legislaciones nacionales en una sola norma comunitaria superior442:

439 _{Ver capítulo histórico (1).}

440 _{“The European Comission is considering a proposal to formally recognize the patentability of} computer programs in member countries. These changes have been controversial, but they are tipically justified by the argument that making patents easier to obtain will increase the incentive to invest in R&D and therefore the rate of innovation.” (Bessem y Hunt, 2004: 1, subrayado nuestro). 441 _{La mentada “innovación” no puede faltar como piedra angular argumental. Ahora bien, algunos} autores han señalado la circularidad del ejercicio retórico donde se pretende introducir un sistema de incentivos en industrias o sectores que ya eran fuertemente innovadores antes de ello. Se habla de fomentar la innovación mediante patentes en especial en los segmentos que ya eran más innovadores: “... the effects of extending the patent system to a field of technoloy -computer software – known for rapid innovation well before software patents became commonplace.” (Bessem y Hunt, 2004: 1, subrayado nuestro).

“La presente Directiva aborda esta situación al armonizar las legislaciones nacionales sobre patentes...” (Ibid, 3).

“Se consideró que una Directiva que armonizara las legislaciones de los Estados miembros sobre esta cuestión eliminaría la ambigüedad y la falta de seguridad jurídica que existen en la actualidad… Necesidad de una medida comunitaria que armonice las legislaciones nacionales...” (Ibid, 10, subrayado mío).

“…armonización y clarificación de legislaciones sobre patentes de los Estados miembros...etc.” (Ficha de financiación que acompaña a la directiva, Ibid, 24, subrayado mío).

Esta obligada referencia a la homogeneización, agrupación y encaje entre las diversas legislaciones propias de cada Estado se reconoce incapaz, en principio, de guiarse por la escasa jurisprudencia europea, proveniente de sólo algunos países443:

“La jurisprudencia nacional hasta la fecha en el ámbito de las invenciones implementadas en ordenador se ha desarrollado principalmente en los tribunales de dos Estados miembros: Alemania y el Reino Unido.” (Ibid, 10).

“Además de las diferencias a la hora de valorar los criterios de patentabilidad, existe incertidumbre respecto a la forma de las reivindicaciones admisibles.” (Ibid, 12).

Tarde o temprano aparece irremisiblemente la referencia a la competitividad

mundializada, que acaba siendo una de las coartadas argumentativas que sostienen

la extensión patentista. Las menciones a una economía de escala global y al papel de Europa frente a EEUU y Japón son frecuentes:

442 _{Algunos de los críticos o detractores de la patentabilidad del software afirman que, precisamente,} “la legislación sobre propiedad intelectual e industrial es una de las más armonizadas del mundo” (Matellán, 2004: 159).

443 _{De hecho, la misma directiva reconoce (Ibid, 11) que la jurisprudencia del Reino Unido no} considera “patente” las invenciones que constituyan contribuciones técnicas aunque la alemana sí lo pueda contemplar a pesar de hablar de métodos comerciales de carácter no técnico.

“Para determinar las condiciones de patentabilidad, la Comisión se ha fijado en especial en la práctica de sus principales socios comerciales, en particular Estados Unidos y Japón.” (Ibid, 5).

“Considerando deseable la ampliación del ámbito de la protección y la aproximación de la legislación europea a la estadounidense.” (Ibid, 5).

“El hecho de que en Estados Unidos no se exija que la invención aporte una contribución técnica significa que apenas existen restricciones a la solicitud de una patente de métodos comerciales (aparte de las exigencias de novedad y de actividad (inventiva).” (Ibid, 5 y 6).

“La experiencia estadounidense en este ámbito es muy reciente y todavía no puede valorarse el impacto de las patentes de este tipo de métodos en la economía general y en el comercio electrónico en particular.” (Ibid, 12).

“La posición competitiva de la industria europea respecto a sus principales socios comerciales mejorará si se eliminan las diferencias existentes en la protección jurídica de las invenciones implementadas en ordenador y se garantiza la transparencia de la situación jurídica.” (Decimosexto considerando, Ibid, 20, subrayado mío).

En la ficha de financiación se asegura que “la propuesta de directiva debería facilitar el intercambio transfronterizo de los programas patentados” (Ibid, 25).

“...una mayor innovación de los programas de ordenador debería mejorar la productividad, la capacidad y la competitividad de prácticamente todos los sectores empresariales.” (Formulario de Evaluación de Impacto, Ibid, 26, subrayado mío). “... para que las empresas europeas puedan seguir siendo competitivas en todo el mundo.” (Formulario de Evaluación de Impacto, Ibid, 27).