CAPÍTULO II. El arbitraje de Derecho público y la Constitución
3. El principio de legalidad y el principio de control
3.2. El control jurisdiccional de la actividad administrativa
El segundo precepto que suele argüirse contra la posibilidad constitucional de un arbitraje público es el artículo 106.1 CE que recoge el control jurisdiccional de la actuación administrativa. Este precepto señala que:
“Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.”
Como puede apreciarse, el artículo somete la actividad de la Administración al efectivo control de los órganos judiciales, lo que impide la existencia de eventuales “comportamientos de la
Administración Pública (…) inmunes al control judicial.”130
La cláusula constitucional del Estado de Derecho (art.1 CE) con las garantías que de ella se derivan, de sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento (art.9.1 CE) y, en concreto, de la actuación de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE); así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE, son los pilares sobre los que se asienta la jurisdicción contencioso-administrativa.
El artículo 106 CE, que encuentra en los citados pilares su justificación, parece que consagra al poder judicial como el titular exclusivo de la potestad de control de la actividad administrativa. Sin embargo, tal y como se va a argumentar, el hecho de que el precepto no haya determinado la forma en que debe ser ejercido ese control, va a dejar la puerta abierta al arbitraje de Derecho público, en este sentido.
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Frente a estas premisas, cabe preguntarse, si es admisible el arbitraje de Derecho público como medio sustitutivo del control jurisdiccional. BUSTILLO BOLADO y GARCÍA PÉREZ, utilizan la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional para responder afirmativamente, pues consideran que el arbitraje es compatible con lo estatuido por el artículo 106.1 CE. En este sentido, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional es del todo elocuente:
“Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida en el artículo 106.1 CE, es claro que, del conjunto que se acaba de describir, se desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusión legal y expresa y fundada en motivos suficientes- que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal-, no se produzcan exenciones en la regla general de sujeción de aquélla al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia. Que esto es así se desprende de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitución no ha definido cuáles han de ser “los instrumentos procesales que hagan posible ese control jurisdiccional”, sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos han de articularse de modo que aseguren, sin inmunidades de poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas.”131
En esta línea, los autores interpretan que el arbitraje de Derecho público podría considerarse como una “exclusión legal y expresa y
fundada en motivos suficientes”. Y podrían considerarse como
motivos suficientes: por un lado, el riesgo real a que, debido al retraso judicial, los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin
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dilaciones indebidas se vieran vulnerados; y, por otro, la mayor calidad de las resoluciones que obtendrían las partes si quien las emitiera fuera una persona o un tribunal especializado en la materia concreta sobre la que versa el litigio.
Resulta especialmente interesante la interpretación que BUSTILLO BOLADO y el propio Tribunal Constitucional hacen del precepto y de la mencionada sentencia. El precepto establece que los
Tribunales controlan, pero no determina cuáles han de ser esos
mecanismos de control ni el alcance de los mismos. Por ello no existe razón para considerar insuficiente el control que los tribunales ejercen sobre el arbitraje por medio de la acción de anulación contra el laudo arbitral, pues mediante dicha acción se da pleno cumplimiento al mandato constitucional de control efectivo sobre la actuación administrativa.
Téngase en cuenta que la palabra control es un concepto constitucionalmente indeterminado que admite graduación. Por otro lado, la Constitución no impone unos determinados mecanismos procesales para llevar a cabo ese control. De ahí que algunos autores defiendan que el control pueda ser limitado, sin que ello suponga una vulneración del artículo 106.1 CE132.
Sobre la cuestión hay que hacer ahora referencia a lo señalado por el TC en la sentencia 174/1995, 23 de noviembre:
“En cualquier caso, siempre existe un control de las decisiones arbitrales por Tribunales del Poder Judicial para asegurar el recto ejercicio de las funciones de los árbitros; por eso asevera el preámbulo de la Ley de Arbitraje que el convenio arbitral no implica renuncia a la tutela judicial. Por otro lado, la actividad arbitral se ciñe al ámbito declarativo; el
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MARESCA LASA, A., “El encaje constitucional del arbitraje administrativo”, Anuario de justicia alternativa, nº 9, Barcelona, 2008.
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uso de la coacción para hacer ejecutar lo que los árbitros han decidido pertenece a los Jueces. En general, los árbitros carecen de todo poder que suponga compulsión, coerción o simple mando sobre los ciudadanos, y han de recabar el auxilio judicial.”
Así, el arbitraje público se presenta como una vía procesal más, mediante la cual, se hace posible el control sobre la actuación de la Administración Pública. Se trata de una vía alternativa y complementaria al poder jurisdiccional, quedando con él plenamente garantizado el Estado de Derecho. De esta forma no se está violando el principio que prohíbe crear zonas inmunes al control judicial. En efecto, el control judicial no queda de este modo excluido, sino más bien postergado o reducido, y sencillamente se está otorgando la posibilidad a los ciudadanos de acudir al arbitraje, sin tener que acudir obligatoriamente a los Tribunales133. Recuérdese aquí lo que ya se ha comentado al tratar del derecho a la tutela judicial efectiva, la libertad es un valor superior del ordenamiento español (art. 1 CE) y, como tal, debe ser respetado y fomentado por los poderos públicos (art. 9.2 CE).
Las concepciones contrarias a la implantación de un sistema arbitral de Derecho público son fruto de un proceso histórico en lo que a la independencia del control judicial y su poder sobre el actuar del ejecutivo se refiere. Antes de la Revolución Francesa, el poder ejecutivo y el poder legislativo eran inmunes al Derecho. La Revolución de 1789 supuso un punto de inflexión en muchos sentidos y, uno de ellos es el sistema jurídico administrativo.
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CORTADA ESTEVE, M., “El arbitraje: un medio alternativo en la justicia administrativa”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 51, 1998, pp. 249 y ss.
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La Revolución de 1789 mantuvo el imperio de la Ley, pero a partir de ese momento, tal imperio vendrá legitimado por la soberanía que residirá en el pueblo, y no en el monarca. Desde entonces, las leyes obligan en tanto que son los ciudadanos quienes las aprueban y promulgan a través de sus representantes en el Parlamento. De esta forma, la Ley puede conceder prerrogativas al poder ejecutivo, si se considera conveniente para el interés común. Este es el origen de la
autotutela de la Administración Pública. Además, la Revolución
francesa trajo consigo la división de poderes lo que supuso la independencia de los jueces respecto del monarca. Pero los actos del poder ejecutivo estaban controlados por los órganos administrativos,
bajo la premisa de que juzgar a la Administración era también administrar134. Así, se creó en Francia el Conseil d´État para instrumentar una jurisdicción retenida por la propia Administración135, esto es, para ejercer el control sobre sus propias
actuaciones sin necesidad de someterse al control del poder judicial. Con el tiempo, sin embargo, el ordenamiento jurídico abrió la puerta al sistema de jurisdicción delegada vigente en la actualidad, para evitar que la Administración ostentara zonas de inmunidad. Durante dos siglos el Consejo de Estado ha sido el encargado de desarrollar el Derecho administrativo, “con justicia retenida al principio, delegada,
después, hasta alcanzar su completa jurisdiccionalización”.
Pues bien, el sistema español es fruto de la herencia francesa; y es, precisamente, en el artículo 106.1 CE donde puede apreciarse la intención del constituyente de privar a la Administración de parcelas inmunes al control externo. Ese es el espíritu que motivó al precepto,
134 GARCÍA PÉREZ, M., Arbitraje y Derecho Administrativo, Aranzadi, Cizur
Menor, 2011. p.39.
135
GRANADO HIJELMO, I., "El arbitraje en Derecho Administrativo: algunas reflexiones sobre su fundamentación", Revista Jurídica Navarra, nº 39, 2005.
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el de evitar que la actividad del poder ejecutivo quedara exento de control.
Siendo ese el motor del artículo 106.1 CE resulta compatible la articulación de un sistema de arbitraje de Derecho público, pues la intención de la Constitución no es otra que la de evitar que la Administración ostente parcelas inmunes de control externo.
En este sentido aparecen muy acertadas las siguientes palabras de GARCÍA PÉREZ:
“No se trata tanto de que todas y cada una de las controversias en las que está implicada la Administración deban ser sometidas a los tribunales, como de evitar que los conflictos se resuelvan en el seno de la propia Administración o, simplemente, sean ajenos a cualquier tipo de control. Por eso, no chocaría con el art. 106 que personas, entes o instituciones ajenas a la Administración controlen su modo de actuar si lo hacen de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico. Se habría cumplido el principal objetivo del precepto constitucional: la separación de poderes y el pleno control. No podría argumentarse, respecto del arbitraje, que se sustrae del acceso a la Justicia determinados asuntos administrativos porque, siempre y en todo caso, quedará abierta la vía judicial para plantear, si fuese procedente, la acción de anulación contra el laudo.”136
Estas reflexiones resultan más relevantes si se analizan desde la perspectiva de la Constitución de 1812. Así mientras que por un lado, esta consagraba en su artículo 242 el monopolio judicial de la jurisdicción señalando que “la potestad de aplicar las leyes a las
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GARCÍA PÉREZ, M., Arbitraje y Derecho Administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 40.
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causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales”, por otro lado, en sus artículos 280 y 281 subrayaba que “no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por las partes”.
Esto confirma que el monopolio judicial de la jurisdicción estaba referenciado a los otros poderes del Estado. De ahí que el artículo 243 prohibiera al poder legislativo y al poder ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tal y como subraya MOTERO AROCA:
“Se trata, pues, de que la exclusividad jurisdiccional de los tribunales se concebía dentro de la división de poderes, no con relación al arbitraje, que se considera un derecho propio de la libertad.”137
En definitiva, la Constitución no determina cómo debe ser el control que los Tribunales deben ejercer sobre la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE). Así, el mandato constitucional queda salvaguardado con la previsión de una acción de anulación. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que el control que se prevé en el precepto constitucional necesita de la iniciativa del recurrente, por lo que la simple pasividad del mismo lo excluye138.
Sobre este punto, se quiere señalar, además, que la imposibilidad de apelar sobre cuestiones de fondo no es esencial a la institución arbitral, lo cual quiere decir que una eventual previsión de un recurso de apelación contra el laudo no desnaturalizaría la institución.
137
MONTERO AROCA, J., Las materias de libre disposición, en BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, p.124.
138
FERNÁNDEZ MONTALVO, R.; TESO GAMELLA, P.; AROZAMENA LASO, A., El arbitraje: ensayo de una alternativa limitada al recurso contencioso- administrativo, Vol. II, Consejo General de Poder Judicial, Madrid, 2004, p.111.
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4. Conclusión
Tras el análisis de la jurisprudencia y doctrinas constitucionales, se llega a la conclusión de que el arbitraje de Derecho público es plenamente constitucional, bajo el prisma que otorga el principio pro
libertate. A modo de resumen, cinco son las conclusiones en torno a la
constitucionalidad.
En primer lugar, en cuanto a la compatibilidad del arbitraje de Derecho público con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Sobre este punto procede recordar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es sino un deber del Estado de articular un sistema judicial para que los ciudadanos puedan resolver eficazmente sus disputas. No se trata, por tanto, de un deber del ciudadano de acudir a dicho sistema judicial, sino que supone que el mismo es libre de escoger esa vía de resolución, otra o ninguna.
El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva se presenta, además, como presupuesto para poder analizar el ámbito objetivo del arbitraje de Derecho público. En efecto, nadie puede obligar a nadie a renunciar a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en el ámbito del Derecho administrativo parecen ser muy numerosas las relaciones en que se ven afectados intereses de una pluralidad de personas.
En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva de las personas jurídico-públicas, estas gozan atípicamente de dicho derecho, que está en todo caso sujeto al principio de legalidad, pues es la ley quien fija las acciones procesales de que disponen las mismas para la defensa del interés general.
En segundo lugar, en cuanto al mandato constitucional proclamado en el art. 103.1 CE, por el cual la Administración debe servir a los intereses generales, este quedaría plenamente garantizado atendiendo a la segunda parte del precepto que proclama que debe servir al interés general con sujeción al principio de legalidad. De
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modo que si la Ley, expresión de la voluntad popular, determina la vía del arbitraje para la Administración Pública, respetando la voluntad del administrado, nada tiene que oponer la Administración a esa decisión del legislador.
En tercer lugar, resulta trascendente el que la Constitución no determina cómo debe ser el control que los Tribunales deben ejercer sobre la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE). Así, tal y como se ha defendido, el mandato constitucional queda salvaguardado con la previsión de una acción de anulación. Ello queda reafirmado si se añade que el control que prevé el precepto constitucional, necesita de la iniciativa del recurrente, por lo que la
simple pasividad del mismo lo excluye139. Sobre este punto, hay que recordar, además, que la imposibilidad de apelar sobre cuestiones de fondo no es esencial a la institución arbitral, lo cual quiere decir que una eventual previsión de un recurso de apelación contra el laudo no desnaturalizaría la institución.
En cuarto lugar, resulta decisiva la doctrina del Tribunal Constitucional, por la que se reconoce al arbitraje como un equivalente jurisdiccional (art. 117.3 CE). Este presupuesto es determinante, no sólo para admitir la constitucionalidad de la institución arbitral, sino también para poder abordar con coherencia la cuestión del ámbito de aplicación material del arbitraje de Derecho público. Si se reconoce que el árbitro es un equijuez y que, por tanto, se limita a aplicar la ley con la misma imparcialidad y rigor con que lo haría un juez, y que el laudo es una equisentencia, y que, en consecuencia, tiene los mismos efectos que la resolución judicial, se
139 FERNÁNDEZ MONTALVO, R.; TESO GAMELLA, P.; AROZAMENA
LASO, A., El arbitraje: ensayo de una alternativa limitada al recurso contencioso- administrativo, Vol. II, Bolsa de investigación Consejo General de Poder Judicial, Fundación Wellington, Madrid, 2004, p.111.
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despejan automáticamente muchas dudas en torno a la admisibilidad del arbitraje en el ámbito del Derecho público.
Finalmente, la Constitución reconoce como valor superior del ordenamiento jurídico español la libertad, y como tal ha de ser respetada y promovida por los poderes públicos. De modo que el arbitraje en el ámbito público, aparece como un paso más en la promoción de la libertad del particular, pues supone darle la opción de que resuelva sus disputas en la forma que prefiera, siempre y cuando se respeten unos límites fundamentales.
A pesar de todo lo expuesto, y como se ha indicado, será finalmente el Tribunal Constitucional el que, llegado el momento, tenga la última palabra sobre la viabilidad constitucional del arbitraje en el ámbito jurídico-público.