Ausencia de definición legal de “control”. Utilización de concepto de “controlador” para delimitarlo. La palabra “control” no se encuentra expresamente definida en la LMV. Sin embargo, “control” es una palabra que la LMV ha utilizado desde su dictación, por ejemplo, en el
Desde 1987, con la incorporación del título XV (“De los Grupos Empresariales, de los Controladores y de las Personas Relacionadas”), la LMV, si bien no definió control, estableció las pautas para determinar qué se entiende por control.1 Lo anterior a través de la definición de “controlador”. Esto también fue confirmado por Corte de Apelaciones de Santiago a propósito de la reclamación por ilegalidad interpuesta por Anheuser Busch contra la SVS, donde la Corte señaló que “control” si estaría definido en la ley al definir “controlador” (Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 22 de diciembre de 2003, en autos caratulados Anheuser
Busch International Holdings Inc. Chile II Limitada con Superintendencia de Valores y Seguros),
El artículo 97 LMV define controlador en los siguientes términos:
Art. 97 LMV: “Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:
a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o
b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador.
En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor.”
De esta sola norma y de aquéllas que revisaremos a continuación, se desprende que, el “control” no dice sólo relación con una participación accionaria determinada, sino que con la potestad de una persona o grupo de personas concertadas para ello, para asegurar o al menos influir decisivamente en los órganos de administración (el directorio) y en el órgano supremo (la junta) de una sociedad, para que se conduzcan según dicha persona o personas concertadas decidan. En definitiva, control no es una cuestión sólo de propiedad, sino también de poder.
1. Necesidad de participar en la propiedad. Exige el artículo 97 que el controlador
sea accionista de la sociedad. En efecto de acuerdo a dicha norma es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad…” Por lo tanto, no es suficiente tener un poder por vía contractual sobre una sociedad (por ejemplo, un contrato en que la sociedad acepta ser administrada por otra), sino que el controlador debe tener una participación, directamente o a través de otro, en la propiedad de la sociedad controlada.
Pero ¿qué significa “a través de otra persona”? En el caso de referirse a otra persona jurídica, entendemos que se actúa a través cuando dicha persona es controlada. En otras palabras, si un persona es controlador de una sociedad y esta a su vez controla otra, dicha persona es
1 En este sentido, el artículo 209 de la LMV dispone que cuando se adquiere una serie de acciones con preeminencia en el control, toda oferta
pública de adquisición de acciones que se dirija a la serie de acciones con preeminencia en el control, obliga a realizar una OPA conjunta por igual porcentaje respecto de las demás series de acciones de la sociedad.
Agrega este artículo que “para los efectos de este artículo, se entenderá que el control de la sociedad podrá obtenerse a través de alguna de las actuaciones señaladas en el artículo 97 [de la Ley de Valores]”.
controladora de esta última sociedad “a través” de la primera. Esta distinción es importante, porque por ejemplo, si una persona tiene el 10% de una sociedad (y por lo tanto no la controla), la que a su turno control otra sociedad, no es posible afirmar que dicha persona controla a esta última “a través” de la primera, por cuanto no es capaza de determinar como la primera sociedad manejará a la última.
En el caso de referirse que se participa “a través de” una persona natural, las circunstancias de hechos deberán ser tales que sea posible afirmar que dicha persona está bajo la subordinación o está dominada por otra, pero es una materia sumamente difícil de probar. Ciertos elementos pueden ayudar a establecer esa relación de dominación, como un mandato o relaciones familiares.
2. Acuerdo de Actuación Conjunta. El artículo 97 señala que es “controlador” de una
sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta. En consecuencia, el concepto controlador incluye tanto a una entidad formada por un individuo o por un grupo de ellos.
La expresión “acuerdo de actuación conjunta” está expresamente definida en el artículo 98 de la Ley de Valores, a saber:
“Artículo 98.- Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma. .
Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros.
La Superintendencia podrá calificar si entre dos o más personas existe acuerdo de actuación conjunta considerando entre otras circunstancias, el número de empresas en cuya propiedad participan simultáneamente, la frecuencia de votación coincidente en la elección de directores o designación de administradores y en los acuerdos de las juntas extraordinarias de accionistas.
Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurídicas extranjeras de cuya propiedad no haya información suficiente, se presumirá que tienen acuerdo de actuación conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de actuación conjunta, que tenga la mayor participación en la propiedad de la sociedad.”
Para agrupar un número de personas y que sean consideradas como controlador de la sociedad, éstas deben tener un acuerdo de actuación conjunta mediante el cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad. El paradigma de los acuerdos actuación conjunta con los pactos de accionistas que trataremos luego.
3. Influir decisivamente en la administración. Se considera controlador quien puede
asegurar la mayoría de votos en junta y elegir la mayoría de los directores o administradores. Quien tenga este poder, claramente no tendrá en la sociedad un contrapeso que impida que dicha
sociedad. Sin embargo, la misma ley se pone en el supuesto que alguien, sin tener este claro poder como controlador, sea considerado como tal en la medida que pueda “influir decisivamente” en la administración de la sociedad.
El artículo 99 de la LMV se encarga de definir que se entiende por influir decisivamente en la administración de la sociedad.
“Artículo 99.- Se entenderá que influye decisivamente en la administración o en la
gestión de una sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla al menos un 25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, con las siguientes excepciones:
a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que controle, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, un porcentaje igual o mayor;
b) Que no controle directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más del 40% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, y que simultáneamente el porcentaje controlado sea inferior a la suma de las participaciones de los demás socios o accionistas con más de un 5% de dicho capital. Para determinar el porcentaje en que participen dichos socios o accionistas, se deberá sumar el que posean por sí solos con el de aquellos con quienes tengan acuerdo de actuación conjunta;
c) Cuando así lo determine la Superintendencia en consideración de la distribución y dispersión de la propiedad de la sociedad”
En consecuencia, influye decisivamente quien es el accionista con la mayor participación de la sociedad, salvo que existe otro accionista con una participación igual o que la suma de las participaciones de los accionistas relevantes (aquellos con más de un 5%) supere el porcentaje del presunto controlador. La razón de esta última excepción, es que la ley de alguna manera presume que no será tan difícil para los accionistas relevantes (que por su participación no pueden ser muchos) ponerse de acuerdo y contrarrestar el poder que individualmente tiene el accionista mayoritario.