48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no están regidos por la legislación mercantil.
Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la legislación mercantil y este es un principio de legislación universal que tiene dos excepciones…”. Más adelante el mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
“Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Código italiano de 1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con ánimo de revenderlo. No incluyó todas las compras de inmuebles: no es acto de comercio la compra de inmuebles hecha con el ánimo de arrendarlos. Y el Código portugués moderno.”
La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: “La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que ‘la palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles’ y bien se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones especulativas sobre mercaderías”.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la mercadería, porque hay muy buenas razones para extender la legislación
mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que éstos son susceptibles de la misma especulación que los muebles. En el último cuarto del siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los bienes raíces al dominio de la legislación comercial, como ocurre por ejemplo con el Código de Comercio de Colombia, de 1974, cuyo artículo 20 Nº 5 considera acto de comercio “la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos”. No distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo cual estos últimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º, agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que ejerce actividad comercial, según el artículo 41 de la Ley Nº 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociación masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislación francesa incorporó al dominio mercantil las actividades empresariales de “promoción inmobiliaria”, esto es, aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la urbanización y loteo de los mismos, la construcción de edificios y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos con los avances que se han hecho por la vía de establecer el carácter comercial de la actividad de construcción de inmuebles por adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos a la legislación comercial por aplicación del principio de lo accesorio.-
49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen
de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los bienes raíces:
“Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construcción de edificios y materiales de construcción teniendo como base la adquisición de los terrenos, y se conviene que durará dos años y se liquidará inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede estimarse como un acto de comercio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).
En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los servicios y gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato de arrendamiento de una fábrica y venta de las existencias de ella, no participan de la índole mercantil sino que son actos meramente civiles”.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915, 2º semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo de vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje”.