El sistema de fuentes formales del código

El artículo . cc establece que: «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la cos- tumbre y los principios generales del Derecho»; en el apartado 5º también se menciona como fuente a los Tratados Internacionales. Otras fuentes, no mencionadas por el art. º del cc, porque no existían cuando este se modificó en 974, son la Constitución Española (ce) y el Derecho comunitario europeo.

El art. cc enumera las fuentes formales directas y cómo estas son creadas por el Estado o por el pueblo, indirectamente se está reconociendo la existencia de estas dos fuentes materiales. Así, pues, el artículo º. hace una enumeración exhaustiva de las fuentes del Derecho, es decir, que no habrá más fuentes que las enumeradas en este artículo, por lo tanto las llamadas fuentes indirec- tas como la jurisprudencia y la doctrina, no tendrán ningún valor de fuente para el legislador. Este sistema de fuentes, a pesar de la literalidad del art. º.: «fuentes del ordenamiento jurí- dico español» solo es aplicable al sector del ordenamiento jurídico civil, puesto que en otros sectores del ordenamiento jurídico, como sucede en el Derecho penal, no se admiten como fuente ni la costumbre ni los principios generales del Derecho.

2.2. El principio de jerarquía de las fuentes

En el art. º aparecen formulados varios principios.

Al coexistir diferentes fuentes formales del Derecho se hace preciso establecer su jerarquía normativa, es decir, su primacía y subordinación respectivas, de acuerdo con su rango, que determina su eficacia (o’caLLaghan, 1993).

La jerarquía normativa se deduce de los siguientes preceptos (o’caLLaghan, 1993):

a) Del artículo 9. y 3 de la ce, al ordenar que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» y que «la Constitución ga- rantiza la jerarquía normativa».

b)Del art. º cc, en el que el principio de jerarquía o de prelación de las fuentes aparece reco- gido en los siguientes términos:

«2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior». «3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable...».

c) Del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de de julio de 985 ordena que: «los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa».

El principio de jerarquía se aplica en un doble sentido.

a) sentido propio, entre las reglas de distinto origen (ej. ley-costumbre), lo que supone que las normas de rango superior siempre prevalecerán sobre las inferiores; de donde se deduce que será nula y no podrá ser aplicada aquella norma que discrepe de una superior. Si bien esta afirmación debe de hacerse en un sentido relativo, pues aun cuando los principios generales del Derecho se aplican en defecto de ley y de costumbre, también se les reconoce un carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.

b) sentido impropio, entre fuentes del mismo rango, prevalece la ley posterior sobre la anterior (lex posterior ad priora trahi nequitur) y la norma especial especial sobre la general (lex spe- cialis derogat leges generales) (o’caLLaghan, 1993). Así la Ley de Arrendamientos Urbanos se aplica con carácter preferente al cc por razón de su especialidad.

Hay que tener en cuenta que dentro de la expresión ley, tenemos un amplio abanico de normas que también guardan una jerarquía entre ellas. (Ej. Las leyes se encuentran subordinadas a la ce y a su vez los reglamentos a las leyes.) De esta forma con respecto a las leyes que sean contra- rias a la Constitución, según se desprende del art. 34 Lotc, deberán ser declaradas inconstitucio- nales y nulas. Los reglamentos contrarios a las leyes también deberán ser declarados nulos.

2.3. Principio de legalidad o de supremacía de la Ley

El art. cc, apartados 3 y 4, establece la supremacía de la Ley respecto de las otras fuentes (costumbre y principios generales). Esto no siempre fue así puesto que en la Edad Media era habitual la supremacía de la costumbre sobre la Ley y hoy en día en la Compilación de Navarra se admite la superioridad de la costumbre frente a la ley dispositiva.

En este sentido, la ley comprende también la Constitución, como ley suprema o ley de leyes, los tratados que se integran en el ordenamiento (art. .5 del Código Civil) y los reglamentos de la Unión Europea, que son leyes comunitarias (o’caLLaghan, 1993). El principio de legalidad tam- bién aparece recogido en el art. 9.3 de la ce: «La constitución garantiza el principio de legalidad, el principio de jerarquía normativa […]».

2.4. Principio de sujeción de jueces y tribunales a las normas reconocidas

Este principio aparece formulado en el apartado 7º, del art. º: «Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atendiéndose al sistema de fuentes establecido». Este precepto se completa con lo establecido en el art. 20.3 de la ce, que ordena que las sentencias que se dicten sean «siempre motivadas», es decir, funda- das precisamente en el sistema de fuentes. Si los jueces o tribunales infringieran el dictado del art. º.7, estarían violando el Derecho fundamental de las personas establecido en el art. 24 de la ce de una tutela judicial efectiva, que según la doctrina del Tribunal Constitucional es el dere- cho obtener una resolución o Sentencia jurídicamente fundada. Un fallo que vulnerase el sistema de fuentes establecido, (p. ej. por aplicar una fuente no reconocida en nuestro ordenamiento)

El sentido normativo del .7 cc ha de entenderse también en la desautorización de aquellas posibles y eventuales normas o fuentes de normas, que en tal precepto no aparecen menciona- das, a las que no podrá reconocerse el carácter de fuentes del derecho y respecto de las cuales no existe el deber de inexcusable de los jueces y tribunales de resolver atendiéndose a ellas, salvo cuando fueren fuentes indirectas, a las que recurriesen otras fuentes.

Así pues no sería válida una sentencia que se fundamentase en precedente judicial, que con- siste en dictar sentencia sobre la base de un supuesto antiguo Derecho consuetudinario como sucede en el área jurídica anglo-americana que es antilegalista.

2.5. Principio de competencia

En el territorio español coexisten tres tipos de fuentes que comparten su eficacia bajo el prin- cipio de la competencia. Son las del Derecho comunitario, que proceden del poder legislativo de la Unión Europea; del Derecho estatal, que nace del poder legislativo (Congreso y Senado) del Estado español, y del Derecho autonómico, cuyo origen se halla en el poder legislativo de cada Comunidad Autónoma (o’caLLaghan, 1993).

Entre estas fuentes rige el principio de competencia. Las del Derecho comunitario se aplican a materias propias del mismo, que son esencialmente de Derecho mercantil y económicas o de Derecho administrativo. También de Derecho civil en materias que son comunes a toda la Comunidad económica (como la responsabilidad por productos, etc.). Sin embargo, si alguna norma comunitaria contradice la estatal española o de una Comunidad Autónoma, se aplicará el principio de jerarquía y prevalece aquella, y queda derogada esta.

Las fuentes de Derecho estatal se aplican a todo el territorio nacional. Tal como dice el artí- culo 49..8 de la Constitución, el «Estado tiene competencia exclusiva (es decir, las fuentes formales de Derecho estatal) sobre la legislación civil». Por tanto, en principio, las fuentes de Derecho estatal tienen la competencia sobre el Derecho civil (o’caLLaghan, 1993). Pero se ha dicho que la tienen «en principio», puesto que la misma norma constitucional atribuye a las fuentes formales del Derecho autonómico la competencia para la conservación, modificación y desarrollo de su Derecho civil propio allí donde exista, salvo concretas excepciones. Al estudiar el Derecho foral se ha visto qué debe entenderse por conservación, modificación y desarrollo de su Derecho y las excepciones que prevé la Constitución. Por tanto, en las materias de este Derecho civil propio —foral o especial— el principio de competencia las atribuye a las fuentes propias del Derecho autonómico (o’caLLaghan, 1993).