Elemento subjetivo del injusto en el delito de lavado de activos

2.3.2.3.1. Elemento subjetivo del injusto

También denominado elemento subjetivo distinto al dolo, es aquel elemento que configura los delitos de tendencia, en los cuales “es preciso que los actos estén animados por una

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determinada tendencia subjetiva; por ejemplo, la tendencia voluptuosa en los delitos de agresiones sexuales, del artículo 178, y de abusos sexuales del artículo 181 (únicamente esta tendencia distingue la acción típica de una simple exploración ginecológica).(Cerezo, 2008, p. 430)

La configuración de este elemento será importante toda vez que al ser contenido en el tipo penal, deberá acreditarse la presencia de este, para poder afirmar la relación de tipicidad entre un hecho concreto y un precepto penal, así pues, el legislador configura tipos penales en los cuales la presencia de este elemento dosifica de antijuricidad material a un hecho concreto, sin el cual o bien puede determinarse la atipicidad de la conducta o la comisión de otro hecho delictivo.

La intención del autor determina la existencia del injusto típico, en el caso propuesto de la práctica de un comportamiento atentatorio contra la propiedad ajena. Sino concurriera tal elemento intencional, sino en su lugar otros momentos anímicos (v.gr. la mera curiosidad del sujeto, o la voluntad de salvaguarda del bien) no se lesionaría la norma penal al no ser lesionado ni puesto en peligro el bien jurídico protegido.(Polaino, 2005, pp. 308–309)

En este sentido, el elemento subjetivo o elemento de tendencia cuando es establecido por el legislador en un tipo penal específico debe

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verificarse a efectos de cualificar el delito y de dotar de lesividad penal a conductas que resultan inocuas sin este elemento, así se puede constatar en el ejemplo expuesto por el maestro José Cerezo Mir.

Dentro de estos especiales elementos subjetivos podemos encontrar: a) delitos de tendencia interna intensificada y b) delitos de tendencia interna trascendente, en cuanto al primero de ellos, describe aquella conducta que se realiza con un especial ánimo que existe al momento concreto de la comisión delictiva, así por ejemplo, asesinato por ferocidad y el asesinato por placer, en aquellos delitos no basta la conciencia y voluntad de matar, sino que se requerirá que tal acción entrañe una especial motivación desvalorada. En el caso de los elementos de tendencia interna trascendente, estos se configuran cuando el agente busca una finalidad “post fáctica”, es decir busca un fin ulterior a la comisión del tipo penal, v.gr. el delito de hurto, robo y por supuesto, el delito de lavado de activos.

Ahora bien, debe acotarse cuál es la significancia objetiva de los elementos de tendencia interna, en este caso abordaremos los elementos de tendencia interna trascendente. Una interesante posición es la que sostiene el profesor Martín Bujan – Pérez:

Lo que propone la concepción significativa es justamente un cambio de método: al igual que acontece con el significado de las palabras, el de las acciones no depende de objetos en la

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mente – acerca de los que nada podemos saber- sino de prácticas sociales; dicho de otro modo, el significado social – objetivado en reglas y prácticas- es el que da sentido a las acciones. Y, consecuentemente, también las intenciones subjetivas han de determinarse, no por una tercera entidad presupuesta e incognoscible – el estado mental-, sino por la acción externa, a la que las diversas actitudes intencionales se hallan conectadas lógicamente: es en la acción externa (y no en la comparación de esa acción externa con un hipotético acontecimiento interno) donde se muestra la intención. Al igual que sucede con el dolo, los aludidos elementos subjetivos de la acción (que son estados y procesos mentales) no pueden ser equiparados a los estados y procesos físicos, dado que, al tratarse de estados y procesos que se hallan situados en la mente de otra persona, únicamente se podrán verificar por observación sus manifestaciones externas. De ahí que tales elementos subjetivos deban ser configurados y entendidos no como procesos internos semejantes a los físicos – como cosas que ocurren en el fondo del alma-, sino como momentos de la acción, o sea, como componentes de un sentido exteriorizado, de algo que no es – ni puede ser- secreto. (Bujan, 2013, p. 10)

Como se acotado antes al analizar lo referente al dolo, en los procesos subjetivos, la comprobación de su presencia, no puede

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depender de una constatación directa, sino que deberá probarse el significado externo de la conducta traducido en concretos actos, en este sentido, los elementos subjetivos del injusto, proporcionan un prius de antijuricidad y lesividad a los tipos penales.

2.3.2.3.2. Elementos de tendencia en el delito de lavado de activos

El delito de lavado de activos, desde la Ley 27765, ha configurado como elemento central, el elemento de tendencia: “con la finalidad de ocultar el origen ilícito” este elemento permite establecer perfectamente la lesividad de la conducta afincada en la afectación al bien jurídico orden socio económico, así como a la naturaleza fenomenológica del delito, pues el delito de lavado de activos, se configura sobre las actividades tendientes a ocultar el origen ilícito de distintos bienes, para su incorporación en la economía legal.

Esta tradición, sin embargo, se ha visto interrumpida en el decreto legislativo 1249, pues ha modificado el decreto legislativo en cuanto al extremo de los actos de ocultamiento y tenencia, eliminando el elemento de tendencia para esta modalidad.

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2.4. LA POSICIÓN DE LOS INTRUMENTOS INTERNACIONALES EN