Las definiciones apuntadas sobre la justificante y específicamente la formula recogida por el articulo 29, fracción V del Codigo,16 revela que en su integración concurren los siguientes elementos:
a) La existencia de un peligro real, actual o inminente. El peligro o situación de hecho que entraña amenaza de un mal, debe ser
real, lo cual descarta la posibilidad de esgrimir la justificante
tratándose de males imaginarios o que el sujeto haya creído posibles. Esta exigencia legal implica una valoración objetiva, acorde con la naturaleza de todas las justificantes, lo cual se confirma cuando la propia ley exige actualidad o inminencia en el peligro, circunstancias igualmente objetivas al implicar contemporaneidad entre la necesidad y el peligro.17
La gravedad de este establece un criterio de valuación para determinar el funcionamiento de la causda de justificación para construir, en algunos códigos, la figura del exceso. tal carácter se vincula con las circunstancias concretas de hecho y la peculiar situación del sujeto, las cuales en cada caso serán apreciadas por el juez, desde un punto de vista objetivo, para hacer funcionar o excluir la integración del estado necesario.
como norma genérica se ha establecido, tradicionalmente, la inexistencia de la obligación, para quien sufre la amenaza del aml, de soportar el peligro, con la exepsion a lo cual habremos de referirnos. la parte final de la fracción V del articulo 29, excluye la operación del
EL ESTADO DE NECESIDAD 389
estado de necesidad para quien tenga el deber jurídico de afrontar el
peligro, limitación fundada en la obligación impuesta por la ley,
entendida en su mas amplia expresión y derivada de la libre manifestación de voluntad contenida en la aceptación del empleo o cargo. Conviene hacer hincapié en que, el deber de afrontar el peligro, no puede estimarse absoluto, encontrando su límite allí donde, la imposibilidad del ejercicio del deber impuesto, hace de todo inútil el propio sacrificio, pues aun los peligros obligatorios, como lo pone de manifiesto VILLALOBOS,18 “deben sufrirse dentro de limites razonablemente humanos”.
b) Que ese peligro recaiga en bienes jurídicos. El dispositivo de la ley exige la necesidad de salvar un bien jurídico propio o ajeno, mas no debe entenderse el precepto con carácter limitativo. Algunos han visto en la expresión “bien” un termino cuyo alcance debe ser restringido a la connotación dada para el mismo en la legislación civil; otros, tratando de concordar el texto de la ley, con la naturaleza propia de la justificante, extienden su significado mas allá de su contenido civil. VILLALOBOS estima que tarándose de u precepto penal, debe ser interpretado de acuerdo con los fines y preocupaciones del Derecho Penal y en tal sentido, como tutela de bienes jurídicos de intereses sociales, se comprenden en dicho termino tanto la vida como la integridad, el honor, la libertad, el patrimonio, etc., de manera que cuando el estado de necesidad surge, es posible la salvación de cualquier bien jurídico con sacrificio de otro de igual valor.19
c) Que el peligro no haya sido provocado dolosamente por el
peligro estima precio que no haya sido causada voluntariamente por el agente, argumentando que se esta en el caso de excluir el funcionamiento de la justificante cuando el propio sujeto ha determinado la situación de peligro mediante una acción consistente y voluntaria.20
si bien la mayor parte de los autores parece mostrarse de acuerdo con ese punto de vista, excluyendo la posibilidad de la integración del estado necesario cuando la situación de peligro ha sido provocada dolosamente, no sucede los mismo respecto a la provocación culposa, estimándose injusto no hacerlo funcionar para quien mediante un acto imprudente, imprevisor o negligente, origino la situación de peligro. “Es bien sabido –dice PORTE PETIT- que sobre el particular no hay unanimidad. Unos consideran que un sujeto no puede acogerse al estado de necesidad cuando el peligro se ha provocado dolosa o culposamente. Otros, sostienen que no le aprovecha cuando el peligro lo ha provocado tan solo dolosamente, o sea que cabe cuando la provocación es culposa. En México, el Código penal de 1931 no se refirió a
EL ESTADO DE NECESIDAD
391
fuego a sus existencias para cobrar un seguro y luego se hallara ame- nazado por las llamas, ejemplo en el cual, según su opinión, habría de justificar los medios de salvamento, "pues sólo con criterios bárbaros podría sostenerse que tal incendiario, cogido en su propia trampa, debiera perecer allí por carecer de justificación para romper una puerta o una vidriera de propiedad ajena que le impidiera el paso... ".24d) Que se lesione otro bien de menor valor que el salvaguardado.
La consecuencia lógica del conflicto o colisión de bienes se traduce en la salvación del bien en peligro a expensas del sacrificio de otro de me- nor valor al salvado, siendo evidente que la superación del peligro sólo puede obtenerse lesionando un bien jurídico ajeno. La misma acción motivada en un estado de necesidad, lo ha determinado claramente VON LISZT, se presenta como salvaguarda de los intereses propios (también los ajenos en el auxilio legítimo), puestos en peligro inmediato, "por medio de una lesión de los intereses legítimos de otras personas".25
e) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para superar el peligro. La exigencia legal hace inevitable el uso del medio
y la lesión del interés ajeno, lo cual significa imposibilidad de superar
el peligro de manera diversa. En efecto, no de otra manera puede
interpretarse la expresión usada por la fracción V del artículo 15 del Código penal Federal, en el sentido de que la operancia del estado de necesidad, al lesionar un bien jurídico de menor o de igual valor al salvado, queda siempre condicionada a que el peligro no sea evitable
por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
En este sitio resulta prudente hacer notar que en ocasiones el suje- to puede caer, subjetivamente, en el error sobre los elementos que
hacen posible su actuación dentro de la necesidad justificante, como ocurriría, por ejemplo, cuando se aprecia desproporcionadamente la gravedad del peligro o éste, al amenazar bienes jurídicos propios o de terceros, pareciera hacer preciso el empleo de determinados medios que posteriormente y de manera objetiva resultaren inadecuados al causar un daño más grave que aquel que hubiera causado al concre- tarse el peligro característico de la justificante. Tales errores, de ser superables por cuanto el sujeto agresor podía haberse percatado de la existencia de otros medios a los empleados y suficientemente idóneos para superar el peligro a los empleados por él y menos perjudiciales, darían origen a una culpabilidad culposa, que nuestro código federal prevé en su artículo 16, según veremos más adelante. Cuestión dife- rente es el caso de que los medios aptos y menos dañosos se hubieran previsto y la persona necesitada considerara, bajo un error invencible,
_________
24
Ob. cit., p. 377.
25