D ESPIDO NULO POR EMBARAZO

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…)

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. (…)

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el emplea- dor hubiere sido notifi cado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relación con la anterior (el despido nulo por discriminación), pues la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución y que no se encuentran justifi cados por razones objetivas valederas. Este fenómeno discriminatorio se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros; y la discriminación puede también abarcar, en el caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestación. Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepción (equivocada) de que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos laborales, fuera de los múltiples inconvenientes que causa el tener una madre como trabajado- ra (por ejemplo, los permisos de lactancia).

Por esta razón, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se en- cuentren en esta situación, es que la Constitución Política del Estado les otorga una protección expresa en su artículo 23, que a la letra dice: “El trabajo, en sus diver- sas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege espe- cialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...)”. Luego, a nivel legal, diversas normas conceden protección a la madre trabajadora, como por ejemplo, la Ley N° 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la Ley N° 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de

la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N° 009-2005-TR (Ley que aprueba el reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolución Ministerial N° 075- 2008-TR (la norma básica de ergonomía y de procedimiento de evaluación de ries- go disergonómico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento jurídico laboral tiene como uno de sus fi nes prioritarios la protección de las mujeres antes, durante y después de su embarazo.

La fi nalidad recién señalada se pone de manifi esto en el artículo 29 inciso e) de la LPCL, en el que se establece la protección contra el despido nulo de la gestante y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presunción de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el emplea- dor no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido obedeció a su estado de gravidez.

No obstante, esta presunción solo opera, según señala la norma, en caso de que el empleador hubiera sido notifi cado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no enervándose con esta comunicación la facultad del empleador de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fi n principal del artículo 29 inciso 3 del la LPCL es advertir que el empleador ha toma- do conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el desconocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en un eventual y posterior proceso judicial.

La necesidad de notifi car el embarazo tiene, sin embargo, una excepción, im- puesta por la Corte Suprema en las Cas. N°s 275-2005-Arequipa y N° 2213-2006- La Libertad(209)_{, en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evi-}

dente, pues la notifi cación no determinará la protección a la que esta se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notifi cación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la no- tifi cación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente(210)_.

Consideramos que también se torna inexigible la notifi cación cuando resulta palpable por determinadas actos del empleador de que este tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo, cuando el empleador le envía a la trabajadora una felicitación, alguna comunicación

(209) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

(210) En contra de la postura de la Corte Suprema véase: CORNEJO VARGAS, Carlos. “Los excesos de la Corte Suprema en la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas”. En: Actualidad Jurídica, N° 175. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 303-306.

al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su preocupación, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la no- tifi cación documental de la trabajadora embarazada(211)_.

Es preciso hacer la mención también de que la mujer gestante ha recibido re- cientemente un nivel más alto de protección con la emisión de la sentencia recaí- da en el Expediente N° 05652-2007-PA(212)_{, que prohibió el despido laboral de toda}

mujer embarazada, así como la negativa de contratarlas por su estado de gestación, como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminación por razones de sexo en el ámbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional ordenó la inmediata reposición de una trabajadora a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que este fue como consecuencia de que ella se encontraba en estado de gestación y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido. El Tribunal entonces ordenó la reincorporación de la traba- jadora en el cargo que desempeñaba o a otro de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional(213)_.

Desde nuestro punto de vista, con este fallo la protección de la madre ges- tante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (léase la sentencia N° 173/1994 del TC español), pudiéndose apreciar que la tendencia en materia labo- ral no se limita a proteger a la mujer contra la afectación de sus derechos fundamentales por el despido que tiene por motivo su embarazo –que constituye una discriminación directa basada en el sexo–, sino también en la negativa a contratar a una mujer embara- zada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior a la de un trabajador

(211) Ver. PUNTRIANO ROSAS, César. “Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a una reciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 233.

(212) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (213) “Artículo 22.- Actuación de Sentencias

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específi co del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fi jas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de ofi cio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modifi cadas durante la fase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fi jándolo en Unidades de Referencia Procesal y aten- diendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución fi nanciera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.

El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial”.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

por una misma labor. Todas ellas se confi gurarían como manifestaciones de una discri- minación directa porque no tienen ningún fundamento objetivo, razonable y proporcio- nal que justifi que el trato diferenciado, excediéndose con ello precisamente el límite que se impone a la autonomía privada empleador: el principio de no discriminación.

3. L

A PRUEBA ENEL DESPIDO NULO

A nivel doctrinario(214) _{se afi rma que en el Derecho Procesal Laboral se produce}

una inversión o redistribución de la carga de la prueba y se aplica a favor del traba- jador, quien está exonerado de probar –en lo sustancial– lo que afi rma, recayendo el

onus probandi en el empleador. Así, en mérito del principio protector del Derecho

Procesal del Trabajo, doctrinariamente se asume que el trabajador es la parte débil de la relación laboral y que le es más difícil acceder a los medios probatorios nece- sarios para lograr el reconocimiento de sus derechos, a diferencia del empleador, que tiene facilidad para acceder a los medios de prueba. Se asume, por ende, que lo afi rmado por el trabajador goza, en líneas generales, de una presunción de veraci- dad, que el empleador tiene que destruir con los medios probatorios que presente al proceso.

No obstante lo señalado, de la lectura del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT) pareciera que en el proceso laboral peruano la carga de prueba tiene otro matiz, pues no se señala explícita ni implícitamente que el trabaja- dor esté exonerado de probar su dicho. Todo lo contrario, se exige a ambos (emplea- dor y trabajador) que prueben sus afi rmaciones (“Corresponde a las partes probar sus afi rmaciones”), para luego imponerse cargas específi cas de probanza, las cuales esquematizamos en el siguiente cuadro:

La carga de probar la existencia del vínculo laboral. La carga de probar la existencia del despido, su nulidad o la hostilidad La carga de probar el cumplimiento de las obligaciones laborales La carga de probar la causa del despido Trabajador Empleador CARGA DE LA PRUEBA

(214) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el Derecho Procesal del Trabajo”. En: Derecho, N° 48. Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, 2004, p. 163.

En el caso específi co del despido el tema de la carga de la prueba se clarifi ca con lo señalado en el artículo 37 de la LPCL: “ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”. Vale decir, que tanto el despido como el motivo alegado por el trabajador deben ser probados por quien los invoca; y en el caso específi co de la nulidad de despido, la causal tiene que ser de- mostrada por el trabajador.

Ahora, en el caso específi co de las madres gestantes, legalmente se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la traba- jadora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo. Luego, si la trabajadora comunicó de su embarazo al empleador, no tendrá que acre- ditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deberá demostrar que el cese se debió a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En los demás supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador “tendría que acreditar la exis- tencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir es harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratará de encubrir el despido laboral del trabajador”(215)_.

En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doc- trina, la “carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal difi cultad que aun tratándose de una cuestión de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto de tornarla inocua, la protección contra el despido lesivo de derechos constitucionales confi gurada mediante el despido nulo”(216)_{. Ello toda vez que el despido nulo “es un}

despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Son pocos los casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que evidencian un despi- do nulo, y que más bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximen de prueba. Por esta razón, las medidas de protección del despido discriminatorio encuentran su punto neurálgico no en la regulación sustantiva del derecho a tal protección, ni siquiera en la determinación de quien tiene que probar, sino en la forma de hacerlo”(217)_.

Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artículo 37 de la LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina ha sido ingeniosa interpretando –a la luz del principio de socialización del proceso, el principio protector, el debido proceso y el derecho de defensa– que este artículo no plantea que se deseche cualquier conclusión extraída a través de medios probatorios indirectos(218)_{, sino que implica, desde una interpretación conjunta con los artículos}

(215) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 561. (216) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 353.

(217) VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Asesoría Laboral, N° 87, Lima, 1998, p. 11.

(218) Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstrucción (la representación) de los hechos del pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representan hechos) o mediante relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de enseñanza de Derecho Procesal

25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas en la LPT de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encon- tramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido(219)_.

En esa línea, la doctrina(220) _{considera que en este caso la adopción del principio}

de “facilitación probatoria” es la única solución viable para la prueba del despido, y concretamente la adopción de medios indirectos de prueba, como la presunción simple u hominis(221)_{, la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia produ-}

ce certeza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza en el hecho de que, como señala Vinatea, la regla “no se presume” en su concepción original no estuvo dirigida a impedir la utilización de la presunción judicial sim- ple, sino impedir la utilización de presunciones que no producen certeza(222)_{. Así,}

entonces, en el caso de los despidos nulos, “el trabajador deberá presentar indicios respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener convicción sobre la causa real del despido, sobre la razón de nulidad que motiva el cese laboral. En este sentido, el artículo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes labora- les. (…) El trabajador debe aportar los elementos sufi cientes –indicios, principios de prueba– para que exista una sospecha o probabilidad de la lesión alegada. La casi imposibilidad de probar la intención lesiva del demandado deja paso a la exigibili- dad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que culminen en una convicción acerca de la intencionalidad lesiva del demandado”(223)_.

En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, “[e]n la medida que nos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicación de un nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relación laboral, corresponderá al empleador la carga probatoria sobre la causal válida de extinción de la relación laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. (…) De esta manera, la carga probatoria del empleador estará supeditada al éxito del trabajador en demos- trar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido

(219) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUSTA- MANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355.

(220) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356.

(221) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lógico no está en la ley sino que lo hace el juez con base en máximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede inducir que otro hecho (que es tema directo de prueba) es verdadero.

Según el artículo 282 del Código Procesal Civil (CPC) para la elaboración de presunciones simples el juez puede tomar en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboración de las partes. Así, la negativa a contestar el interrogatorio, la no exhibición de un documento, etc.

Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples como si fueran dos fenómenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenómeno. El “indicio” (o “indicios”) una vez probado permite al juez la inducción lógica (basada en máximas de experiencia) de presumir la veracidad del hecho del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit.

(222) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12. (223) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562.

arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nulo in- vocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los elementos sufi cientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad de despido”(224)_.

IV. E

L DESPIDO INDIRECTO

1. C

ONCEPTUALIZACIÓN YNATURALEZA JURÍDICA

Para poder tener una percepción clara de lo que debemos entender por actos de hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que se relaciona con la fi gura bajo estudio: el poder de dirección.

Como lo señala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difícil encontrar una defi nición completa y adecuada sobre los alcances del poder de dirección del em- pleador en el seno de la relación laboral; así en este punto nos limitaremos a citar la misma defi nición que él acoge en su obra, el poder de dirección es “un poder pri- vado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con

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