Tal cual se hizo referencia en el capítulo anterior, para pretender luchar contra los flagelos criminales del Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terro- rismo, es necesario que las naciones incorporen en el marco de su derecho interno, una serie de instru- mentos jurídicos internacionales que les permitan atacar de modo frontal tanto preventivamente, como desde el ámbito represivo, estos fenómenos desde la totalidad de sus manifestaciones, secuelas y con- secuencias tanto reales, así como potenciales. En este sentido, el Grupo de Acción Financiera GAFI, establece sobre la materia, los siguientes estándares o principios internacionales que han de servir de marco para la adecuación a los distintos cuerpos legales en diversas jurisdicciones a nivel mundial:
a- Tipificar como delito al Lavado de Activos (sobre la base de las Convenciones de Viena y de Palermo)
Cada país debe contemplar dentro de su catálogo punitivo (Código Penal o Criminal), como una conducta ilícita autónoma, al delito de Lavado de Activos, tomando como referencia para desarrollar
el texto del tipo penal base, a las Convenciones de Viena en su artículo 3 y la Convención de Palermo en su artículo 6. Quiere decir, que la estructura normativa para este delito en particular debe contener los verbos rectores de “Convertir
y/o Transferir” bienes producto del delito, así como
el “Ocultar y/o Disimular” su verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad; siempre mediando la premisa “a
sabiendas” del autor o ejecutante de la acción;
axioma jurídico que se traduce en la manifiesta intencionalidad o comisión intencionada (dolo); condición psíquico-mental que debe ser inferida a partir de circunstancias fáctico-objetivas por el juzgador, y que precisamente por tratarse de una inferencia de valor, el presunto autor de la acción no tiene la obligación de probar, tal cual se consagra en el acápite f) del artículo 1 de la Convención de Palermo. Además de ello, y mediando “el a
sabiendas”, deben incorporarse a esta normativa los
siguientes tres verbos tipo autónomos, “El adquirir,
poseer o utilizar” bienes producto del ilícito.
Los activos provenientes del ilícito, pueden ser de origen directo, es decir, dineros; o de origen indirecto, entiéndase, automóviles, propiedades, etc., y no se requiere de una condena previa por el delito conexo o subyacente, para determinar su origen espurio o ilegítimo.
b- Inclusión y descripción de los Delitos Subya- centes al Lavado de Activos
“Característica esencial que ha de reunir el objeto del delito de lavado de activos es que debe tener su origen en un hecho delictivo previamente cometido. Ha de existir, como requisito imprescindible, un nexo entre el objeto del lavado y un delito previo. Si no está presente ese nexo o unión o si se rompe por alguna circunstancia, no existe objeto idóneo para el delito de lavado de activos.” (BLANCO CORDERO,
Isidoro. Combate del Lavado de Activos desde el Sistema Judicial. OEA/CICAD, BID. FIMART S.A.C. Editores. Lima Perú, página 137).
Para la delimitación del delito predicado, conexo, determinante o subyacente se refiere, podemos citar que han sido establecidos 4 sistemas o categorías para su determinación y que cada país se encuentra en la libertad de utilizar el que marche más acorde con su propia realidad e idiosincrasia jurídica, a saber los siguientes:
a) Sistema Total de Delitos: El país determina que todos los delitos consagrados o contem- plados en su legislación penal patria son deli- tos precedentes al Lavado de Dinero.
b) Sistema de Límites: Este se sub-divide a su vez, en 2 categorías:
b1) Contempla como delitos precedentes al Lavado de Dinero, a todos los delitos
considerados dentro de la jurisdicción como Graves.
b2) Obedece a Umbrales, es decir, son de- litos precedentes al Lavado de Dinero, todos aquellos delitos que contemplen una pena máxima de 1 año o mínima de 6 meses de prisión, o una combinación de ambos.
c) Sistema de Catálogo o Lista: Este sistema contempla que el país acepta como delitos conexos al Lavado de Dinero en su jurisdic- ción, a todas las conductas listadas en el catalogo de delitos del GAFI que ascienden a un total de 20 conductas de donde pueden provenir los fondos, bienes, dineros para ser blanqueados.
En la legislación panameña, se consagran un total de 25 actividades ilícitas subyacentes a saber, las relacionadas con el soborno inter- nacional, los delitos contra el Derecho de Autor y Derechos Conexos, contra los De- rechos de la Propiedad Industrial, contra la Humanidad, tráfico de drogas, asociación ilícita para cometer delitos relacionados con drogas, estafa calificada, delitos finan- cieros, tráfico ilegal de armas, tráfico de personas, secuestro, extorsión, peculado, homicidio por precio o recompensa, con- tra el ambiente, corrupción de servidores
públicos, enriquecimiento ilícito, actos de terrorismo, financiamiento de terrorismo, pornografía y corrupción de personas me- nores de edad, trata y explotación sexual comercial, robo o tráfico internacional de vehículos, con el objeto de ocultar, encubrir
o disimular su origen ilícito, o ayude a eludir las consecuencias jurídicas de tales hechos punibles, será sancionado con pena de cinco a doce años de prisión.
d) Sistema Combinado: Consiste en la mezcla entre el sistema de límites y el de catálogo; hay que recordar que el país para lograr esta- blecer una cobertura adecuada y lo más com- pleta posible, puede escoger el o los sistemas que más se adecuen a su realidad jurídica y social.
c- Alcance de la Responsabilidad Penal
Resulta importante no soslayar que este tipo penal base para el Lavado de Dinero, debe contar en su aplicación práctica con un rango de alcance aten- diendo al Principio de Doble Incriminación, es decir, la comisión de delitos predicados en otras jurisdic- ciones, tienen que poder ser procesados o constituir delitos predicados en la jurisdicción que enfrenta el caso por Lavado de Dinero; es decir, cuando la ac- tividad ilícita precedente (Secuestro), tenga lugar en una jurisdicción extranjera, el Secuestro tiene que
ser sancionable en la jurisdicción en donde se origi- naron los bienes.
Dicho en otras palabras, el acto ilícito ha de ser considerado como delito tanto en el país donde se lava, como también en el país en donde se originaron los bienes, productos o dineros de fuente ilícita.
d- Tipificar como delito al Financiamiento del Te- rrorismo y a los delitos de Lavado de Activos Auxiliares
Queda claro que la conducta del Financiamiento del Terrorismo, debe estar consagrada de modo autónomo, como un tipo penal independiente dentro del marco punitivo de un país, es decir, debe ser penalizada.
Para ello, este tipo penal debe compadecerse tanto con el Convenio para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999 y con la Recomendación Especial II del GAFI.
Debiendo contener los siguientes parámetros para su efectividad práctica:
La norma debe contener como sujetos determinados, tanto a aquella persona que provea los fondos, así como aquella persona que recolecte o recepte los mismos; mediando entonces el elemento mental del “a sabiendas” , es decir, debe converger en el elemento cognoscitivo doloso del actor, un
conocimiento pleno de causa, sobre su actuar típico. Luego, dichos fondos debe entender serán utilizados para la comisión futura de actos terroristas.
El origen de los fondos que trata la norma, debe ser de carácter indiscriminante, es decir, pueden perfectamente provenir de una fuente espuria o ilegitima o de una lícita. Finalmente, por ser este un delito total y absolutamente autónomo al delito del Terrorismo en sí, no es relevante ni determinante para la configuración plena de tipo penal, que se cometa efectivamente un acto terrorista con los fondos obtenidos, vasta con que hayan sido proporcionados o recolectados con esta intención. Por otra parte, cuando se hace referencia al término
“Delitos Auxiliares” al Lavado de Dinero (Tentativa,
Conspiración, Asistencia a Cometer un Delito, Facilitación u Ocultación), en Panamá debemos asimilarlos a los Dispositivos Amplificadores del Tipo Penal, es decir, cuando ingresamos al estudio del sistema normativo “tipos de injusto penal”, desde esta óptica o perspectiva, se observa con claridad, que dichas normas no admiten la posibilidad de cubrir, albergar o contemplar la existencia jurídica de ciertos tipos imperfectos de ejecución típica, así como tampoco de valorar y penalizar diversas formas de comportamiento, distintas al autor principal vulnerador del tipo base; en torno a ello es que nace, dentro del derecho penal, la necesidad de llenar este vacío jurídico, por
medio de la implementación de normas reguladoras sustantivas, inmersas en la parte general del Código Punitivo, con la finalidad precisa de ampliar, abarcar o extender de manera general o global la totalidad de situaciones y, la potencial multiplicidad de sujetos actuantes en los distintos tipos penales, supliendo entonces e incorporando a la valoración jurídico-penal respectiva, formas imperfectas de ejecución o de aparición del delito (Tentativa), así como la diversidad de formas de participación criminal; claro está, disponiendo o consagrando para ello una atenuación directa a estos supuestos, ya que por lógica o consenso mayoritario, tanto la tentativa, no alcanza el resultado, daño o perjuicio que alcanza la consumación del hecho, así como los distintos actuares o formas de participación auxiliares o accesorias, se encuentran supeditadas a la conducta del autor principal.
Es importante, no perder de vista, que variará en las distintas jurisdicciones y dependiendo de los distintos sistemas jurídicos, las anteriores denominaciones para atender a los “Delitos
Auxiliares”. Ej. Complicidad, Preparación, Grados de Participación Criminal, etc.
e- Medidas Precautorias
Dentro de lo que debe considerarse o aspirarse por las jurisdicciones, es contar con un Sistema Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento
del Terrorismo práctico y efectivo; para tal fin es primordial que el mismo se encuentre revestido de la capacidad plena para aprehender, incautar, congelar y decomisar bienes, dineros o activos provenientes de estas actividades ilícitas, con el objetivo final de ponerlos definitivamente fuera de los Sistemas Financieros, y evitar de esta manera que sean o sigan siendo utilizados para las actividades y propósitos del Crimen Organizado.
Al respecto, el doctrinario y Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional de España, Javier Alberto
Zaragoza Aguado, resalta que “en el marco del proceso penal, el comiso por su carácter de pena accesoria, y en cuanto tal de obligada imposición, ha permanecido históricamente en un segundo plano”.
Razona el jurista que: “Los instrumentos jurídicos
internacionales vienen insistiendo constantemente en dos aspectos que son considerados fundamentales: de una parte, la prevención y represión de las conductas de blanqueo y de otra, la incautación de los beneficios conseguidos con esas actividades criminales. En esta tesitura, es absolutamente indispensable revitalizar la figura del comiso, y dotar de mayor operatividad y profundidad a las investigaciones que tienen por objeto la identificación e incautación de los productos y de las ganancias que tengan un origen criminal.” (ZARAGOZA
AGUADO, Javier Alberto. Combate del Lavado de Activos desde el Sistema Judicial. OEA/CICAD y
BID. Impresión: FIMART S.A.C. Editores, Lima Perú, páginas 281-282).
En este orden de ideas, el jurista Alfonso Reyes
Echandía, establece sobre la figura del Comiso,
que “Los instrumentos y efectos con los que se
haya cometido el delito o que provengan de su ejecución, que no tengan libre comercio, pararán a poder del Estado a menos que la ley disponga su destrucción.” (REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho
Penal. Editorial TEMIS, Undécima Edición. Bogotá, Colombia, 2002, página 307).
Las medidas precautorias del Congelamiento y la Incautación, son de orden sumarísimas y obedecen a impedir la transferencia, movimiento o conversión de fondos o activos, tomando como base, una alerta por parte de una investigación adelantada por autoridades competentes, evitando permitir a los criminales, disponer oportunamente de los fondos. Estos fondos permanecerán siendo de propiedad de sus dueños hasta tanto se realicen las instrucciones (investigaciones) correspondientes, y su administración continuará siendo de la entidad bancaria, o dependiendo del caso, de las autoridades competentes para ello. En nuestra legislación local, asimilamos las figuras de la Aprehensión Provisional y la Aprehensión Definitiva de Bienes, variando una de la otra, sobre la base de los momentos procesales en donde son aplicadas.
En lo que respecta al Decomiso, en Panamá, se utiliza el término Comiso, para hacer referencia a la acción o decisión judicial de despojar permanentemente los bienes a una persona, mediando para ello una Sentencia Final de un Tribunal Competente, pasando dichos bienes a la agencia Estatal encargada de su administración y disposición, la Comisión Nacional Para la Prevención y el Estudio de los Delitos Relacionados con Drogas CONAPRED, teniendo como marco legal, la Ley 38 de 10 de agosto de 2007. Los comisos deberían alcanzar en todos los casos las ganancias devengadas, ingresos, intereses y cualquier beneficio que generen de modo directo o indirecto de estos fondos.
Instrumentos Jurídicos Internacionales:
*La Convención Sobre el Financiamiento del Terrorismo (SFT) de 1999: Esta Convención
fue adoptada en el año de 1999, en el marco de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas ONU, sin embargo, antes de los hechos del 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos de América, este instrumento había sido ratificado por escasos países, pero a raíz de estos trágicos acontecimientos, fue exigido a la totalidad de los países miembros (132 Estados signatarios), ratificarse a través de la resolución del Consejo de Seguridad N° 1373 de 2001.
*Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 1267 de 1999 y 1373 de 2001:
Estas resoluciones, tienen por objeto, en materia de Terrorismo, identificar de modo específico a individuos, entidades y/o grupos dedicados a estas actividades, para salvaguardar y velar por la paz y seguridad internacional. Por otra parte, en lo relativo al Financiamiento del Terrorismo, esta resolución contempla postulados básicos para la congelación de fondos, bienes y activos pertenecientes a estos individuos u organizaciones criminales.
*La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, comúnmente conocida como “La Convención de Viena”: Este instrumento
internacional entra en plena vigencia el día 11 de noviembre de 1990, y se desarrolla a raíz de la inmensa preocupación que representaba el desmesurado incremento en las cantidades de dinero que se encontraban ingresando a los circuitos financieros y que eran producto o el resultado de delitos relacionados con drogas; de igual forma dineros que eran utilizados para financiar actos terroristas y que procedían de las actividades del narcotráfico internacional. Es así, que como reacción a esta particular problemática, el Programa para el Control de las Drogas de la Organización de las Naciones Unidas ONU, deciden la creación de esta Convención por intermedio de la cual invita a las distintas jurisdicciones a incluir en sus
catálogos punitivos, al delito de Lavado de Activos. De igual forma, este documento, aborda y lista específicamente en su artículo 3, la posibilidad de incorporar como delitos subyacentes, precedentes o conexos al Lavado de Activos, únicamente a aquellos enunciados en su acápite a) sobre delitos relacionados a la narco actividad.
*Convención Contra la Delincuencia Transnacio- nal Organizada de 2000, mejor conocida como la “Convención de Palermo”: Esta Convención
entra en vigencia el 29 de septiembre de 2003. A diferencia de la antes citada Convención de Viena, resulta más amplia o abarcadora, ya que exige a sus signatarios adecuar su derecho interno, tipificando el Lavado de Activos, mediante la inclusión de todos los delitos subyacentes considerados como graves, además del tráfico ilícito de drogas que contempla la Convención de Viena. De igual forma, dicta pautas en cuanto al establecimiento de medidas para forta- lecer el intercambio de información en el ámbito de la Cooperación tanto local, como a nivel internacio- nal sobre la materia, y propugna la creación de Uni- dades de Inteligencia Financiera en los países.
*Las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera GAFI:
Estas 40 Recomendaciones para combatir el Lavado de Dinero, fueron formuladas inicialmente en el año de 1990 y en el año de 1996 fueron revisadas con la intención de estudiar y valorar la experiencia de
los últimos seis años, así como determinar y abordar las variantes sobre el Blanqueo de Capitales. Las 40 Recomendaciones del GAFI, se convierten en la piedra angular en la lucha contra el Blanqueo de Capitales.
Dentro de la conformación de su estructura, las 40 recomendaciones, contemplan en el ámbi- to represivo, los Sistemas tanto Penal, como Policial, de igual forma, al Sistema Financie- ro y los ámbitos de Cooperación Internacional. Es importante no perder de vista, que estas reco- mendaciones, no se constituyen en reglas de obliga- torio acatamiento para los Estados, por el contrario, deben entenderse como Principios rectores adecua- bles a los distintos ordenamientos y sistemas jurídi- cos de cada jurisdicción.
Los Sistemas ALD de los países, son evaluados periódicamente tomando como marco para estos Procesos de Evaluación Mutua, precisamente las 40 Recomendaciones del GAFI en materia del Combate del Lavado de Dinero.
*Las 9 Recomendaciones Especiales del Gru- po de Acción Financiera GAFI de 2001: De igual
forma, luego de los eventos del 11 de septiembre de 2001, el organismo amplía su catálogo de reco- mendaciones, incorporando a las 40 recomendacio- nes para el Lavado de Dinero, 9 recomendaciones especiales, sobre el Financiamiento del Terrorismo, específicamente consagrando la ratificación y eje-
cución por parte de los Estados, de los distintos instrumentos de las Naciones Unidas; la tipifica- ción del Financiamiento del Terrorismo como delito autónomo y como delito predicado o subyacente al Lavado de Activos; el congelamiento y decomiso de activos pertenecientes a terroristas; así como la Co- operación Internacional entre los Estados, es decir la asistencia legal mutua o intercambio de información sobre la materia.
Además de los anteriores instrumentos internacio- nales, la República de Panamá, entre los más rele- vantes, ha suscrito y se ha adherido a los siguientes Convenios y Tratados sobre la materia:
– Declaración de Basilea I y II, sobre Principios de Prevención del uso criminal del Sistema Bancario con el Propósito de Lavar Dinero.
– Ley 20 de 22 de julio de 1991, que aprueba el Tratado de Asistencia Legal Mutua en asuntos pe- nales entre la República de Panamá y los Estados Unidos de América.
– Ley 20 de 7 de diciembre de 1993, que aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfi- co Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotró- picas “Convención de Viena”.
– Resuelto 94 de 12 de abril de 1995, emitido por el Ministerio de Gobierno y Justicia por el cual se or- ganiza la Dirección Nacional para la Ejecución de los Tratados de Asistencia Legal Mutua y Coopera- ción Internacional.
CAPÍTULO IV