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II. JURISPRUDENCIA RELEVANTE

2.1. EUROPA

2.1.1. (ITALIA) SAMSUNG AGGIORNAMENTO SOFTWARE. AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO. RESOLUCIÓN PS11009 EMITIDA EL 25 DE SETIEMBRE DE 2018.

En el año 2018 la Autoridad Garante de la Competencia y el Mercado de Italia (AGCM) emitió los primeros pronunciamientos a nivel internacional, relativos a las sanciones pecuniarias que pueden ser impuestas a aquellas empresas que incurran en prácticas comerciales consideradas dentro del campo de la obsolescencia programada.

Uno de estos casos, fue la sanción impuesta a la multinacional Samsung como consecuencia de la información proporcionada y los comportamientos utilizados para que sus usuarios actualicen el sistema operativo de su smartphone modelo Galaxy Note 4, los cuales fueron sancionados a pesar de los compromisos asumidos por la empresa para eliminar sus conductas indebidas, en tanto dicha operación condujo a una evidente vulneración de los derechos de los consumidores, al haberse realizado:

1. A través de propuestas insistentes a los consumidores en posesión del equipo para la actualización del sistema, los cuales al ser instalados produjeron reducciones en el rendimiento de los

39 smartphones (ralentizaciones, reinicios e incluso el apagado total del teléfono).

2. Describiendo de manera engañosa y omisiva las características de las actualizaciones y su impacto en el rendimiento del smartphone. 3. Limitando las intervenciones para restaurar la funcionalidad original

del dispositivo, comprometida con la reducción del rendimiento originado, reemplazando solo elementos de hardware si los teléfonos se encontraban cubiertos con la garantía legal de conformidad, sin proporcionar intervenciones alternativas o intervenciones a los teléfonos no cubiertos con garantía (Resolución PS11009 del 25 de setiembre de 2018).

Sobre ello, debe tenerse presente que tal y como se reconoce en la Resolución materia de comentario, el sistema operativo Android presente en el producto Galaxy Note 4 pertenece a la categoría “open source”, de tal forma que el fabricante es quien selecciona los componentes del sistema operativo y la personalización del “interfaz” existente para que el usuario explote la funcionalidad del dispositivo y algunas aplicaciones. En este sentido, se logró comprobar que es la propia empresa quien, como parte de los servicios de postventa, actualiza de forma inalámbrica los sistemas operativos de sus dispositivos y luego solicita de forma periódica a los usuarios, la actualización constante del sistema operativo, sin informar en sus comunicaciones las características de dichas actualizaciones o las contingencias que genera su instalación (menor funcionalidad del equipo, ralentizaciones, etc) y únicamente existiendo las opciones de: “instalar”, “Recordar más tarde” o “configurar WiFi”, siendo imposible además cancelar la actualización una vez decidida la instalación; lo que configura una afectación grave a los derechos del consumidor (Resolución PS11009 del 25 de setiembre de 2018).

Asimismo, la AGCM logró comprobar gracias a informes recibidos por distintos consumidores a partir del 2017, que los teléfonos Galaxy Note 4 los cuales fueron adquiridos por calidad y precio de gama alta, habrían perdido

40 su capacidad de funcionar, independientemente del uso realizado y del cuidado que el consumidor tomara, primero con desaceleraciones o reinicios continuos y luego incluso, con el apagado total del producto después de los 2 años de garantía del producto, debido a las actualizaciones de software que terminaron por reducir el rendimiento de los smartphones.

Estos hechos, sumados al alto costo de reparación de tales problemas por parte de Samsung fuera de la garantía (los cuales para el año 2017 representaban casi el 96% de los casos), genero que la AGCM sancionara a Samsung con € 5,000.000 (cinco millones de euros) por la dimensión económica de su oferta y el alto nivel de perjuicios económicos generados a los consumidores, reconociendo en su resolución que el consumidor tiene el derecho de usar el producto con las características prometidas y que estaban presentes en el momento de la compra, especialmente cuando dichas características pueden reducirse luego de una actualización propuesta por el fabricante, el cual, tiene la obligación de identificar el impacto que dichas actualizaciones tendrán en los dispositivos que ya están en uso, por ser él quien diseña el equipo y el único capaz de identificar errores y amenazas en su seguridad, por la asimetría de información técnica existente esa relación de consumo.

De esta forma, la señalada resolución representa un hito en la lucha contra la obsolescencia programada, al ser uno de los primeros pronunciamientos a nivel internacional en sancionar a una empresa multinacional, por haber incurrido en prácticas comerciales que afectaron los derechos de los consumidores al limitar el funcionamiento de sus aparatos electrónicos; convirtiéndose así no solo en un referente, sino que también en una prueba que demuestra que la obsolescencia programada es una práctica que viene desarrollándose habitualmente en el mercado de consumo.

41 2.1.2. (ITALIA) APPLE AGGIORNAMENTO SOFTWARE. AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO. RESOLUCIÓN PS11039 EMITIDA EL 25 DE SETIEMBRE DE 2018.

Tal y como lo señalamos en los párrafos precedentes, en el año 2018 la AGCM emitió los primeros pronunciamientos relativos a las sanciones pecuniarias que pueden ser impuestas a aquellas empresas que incurran en prácticas comerciales dentro del campo de la obsolescencia programada, siendo una de ellas, la compañía multinacional Apple (Apple Inc, Apple Distribution International, Apple Italia S.r.l, y Apple Retail Italia S.r.l) por haber incurrido en ciertos comportamientos que terminaron por vulnerar los derechos de sus consumidores.

A través de dicha sanción, la AGMC especificó que la sanción impuesta a Apple, se dio como consecuencia de la información proporcionada y la conducta que llevo a cabo la empresa, al proponer actualizaciones del sistema operativo iOS 10 y posteriores, para los modelos Iphone 6/6 Plus/6s/6s Plus, sin informar de los impactos negativos de su descarga en el rendimiento de tales productos, lo que claramente representaba una grave afrenta a los derechos de los consumidores, al terminar por afectar el funcionamiento de los teléfonos inteligentes, sin presentar ningún medio para restaurar su funcionalidad original, ni mucho menos, informar sobre tal defecto o las condiciones necesarias para evitarlo (Resolución PS11039 del 25 de setiembre de 2018).

Sobre ello, la autoridad italiana indicó que Apple, indujo a los consumidores a realizar las actualizaciones de sistema por las constantes notificaciones sobre tal requerimiento, valiéndose para ello de la asimetría informativa existente, y que hizo que los consumidores se vieran obligados a confiar en la utilidad y bondad de dichas actualizaciones, las cuales como ya lo señalamos, terminaron por modificar las características funcionales de los aparatos electrónicos, reduciendo significativamente su rendimiento, engañando de esta forma a los consumidores en la decisión de continuar con la instalación de estas actualizaciones (Resolución PS11039 del 25 de setiembre de 2018).

42 Por otro lado, la AGCM también imputo una segunda práctica comercial contraria a los intereses y derechos del consumidor, al señalar que Apple no habría proporcionado información sobre las características de su batería, su relevancia para el rendimiento del Iphone y el ciclo de vida, así como no haber brindado las instrucciones necesarias para su reemplazo.

Dicha imputación también fue comprobada por la autoridad italiana al demostrar que dicha información fue brindada únicamente a partir de diciembre de 2017, de tal forma que dicha práctica se habría configurado, resultando una afrenta a los derechos del consumidor, toda vez que la batería representa una de las principales características del producto, cuya duración y rendimiento afectan directamente la funcionalidad y la facilidad de uso del teléfono (Resolución PS11039 del 25 de setiembre de 2018). Asimismo, logro evidenciar que el reemplazo de dicho elemento resultaba técnicamente difícil, en tanto la batería únicamente podía ser sustituida con la intervención de un técnico calificado y retirando necesariamente la pantalla del teléfono, siendo imposible entonces reemplazar la batería sin reemplazar su pantalla; de tal forma que se llegó a la conclusión que Apple habría incurrido en una falta, al ser que los consumidores ante la falta de información sobre tales hechos, no habrían adoptado las precauciones necesarias para reemplazar sus baterías – las cuales por cierto, se veían afectadas con las actualizaciones repentinas del sistema - pudiendo incurrir incluso en daños en el producto por dicho desconocimiento (Resolución PS11039 del 25 de setiembre de 2018).

En este sentido, y considerando que Apple influyo indebidamente en la decisión de consumo de los consumidores, por llevarlos a actualizar el firmware mediante la insistente solicitud de proceder a la descarga e instalación de actualizaciones, así como por no haber brindado la información sobre aspectos esenciales del dispositivo, las cuales deberían haberse puesto de conocimiento, de acuerdo con la diligencia profesional debida de una compañía líder en el mercado tecnológico a nivel mundial, la AGCM impuso a la compañía Apple una sanción pecuniaria ascendente a € 10,000.000 (diez millones de euros) por haber incurrido en prácticas

43 contrarias con a los artículos. 20, 21, 22 y 24 del Código del Consumidor Italiano, prohibiendo su difusión o continuación.

De esta forma, la AGCM con los pronunciamientos antes expuestos se convirtió en la primera entidad a nivel mundial en sancionar por actos relacionados a la obsolescencia programada, a dos de las compañías más grandes del mercado tecnológico, convirtiéndose de esta forma en el punto de partida de futuros pronunciamientos sobre la materia y que permiten avizorar el enfoque que los diferentes tribunales a nivel mundial pueden adoptar, en el caso las empresas continúen desarrollando prácticas en contra de los intereses de los consumidores.