Según Larrea Holguín (2008) ¨El nacimiento es el momento inicial de la vida jurídica independiente, de la persona jurídicamente considerada¨. (p.77)
Según nuestro Código Civil, Art. 60, nos dice: “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre”
- En el plano científico, la existencia de una persona comienza a partir del fenómeno biológico de la concepción, momento en el cual se funden las células sexuales masculinas y femeninas para dar inicio a la gestación de un ser que ya se entiende naturalmente vivo.
Hoy en día ha de tenerse como concepto legal de nacimiento el de "nacido vivo" o "nacimiento vivo" el Capítulo IV, Art. 27 de la Ley Orgánica de Gestión de la identidad y datos civiles (2016), que expresa:
“Cada ser humano, expulsado o extraído completamente del cuerpo de la madre, independientemente de la duración del embarazo, de un producto de la concepción, que, después de dicha separación, respire o dé cualquier otra señal de vida, como latidos del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimientos efectivos de los músculos de contracción voluntaria, tantos si se ha cortado o no el cordón umbilical y esté o no desprendido de la placenta, se considera nacido vivo.”
Para el Derecho, la persona inicia su existencia con su nacimiento, siempre que concurran copulativamente tres requisitos:
a) Que la criatura salga del vientre materno: o sea que ocurra el alumbramiento por expulsión o extracción de la criatura.
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b) Que la extracción o expulsión sea completa, esto significa que la criatura deje la dependencia materna, lo cual ocurre solo cuando se corta el cordón umbilical.
1.2.1.- La filiación
La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, ya sea por un hecho natural o por un acto jurídico. (Carnelutti, 1997)
En términos generales, se puede indicar que la filiación, es el vínculo jurídico que existe entre dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra, si la relación se contempla de la madre al hijo se llama filiación materna por el contrario si se contempla del padre al hijo se llama filiación paterna, la filiación es el punto de partida del parentesco, en cuanto a la filiación materna el parto permite conocer con certeza la relación biológica entre la madre y el hijo que ha dado a luz, en el caso de la filiación paterna solo puede ser conocida a través de presunciones, un claro ejemplo son los hijos nacidos dentro del matrimonio, en caso de disputa, una vez que ha quedado probada la maternidad una serie de circunstancias de tiempo y lugar nos permite inferir que hombre a engendrado a aquella persona cuya filiación se trata de establecer.
Existen diferentes formas de filiación como el caso de la filiación biológica, la filiación social y la filiación jurídica.
La Filiación Biológica
Se refiere al hecho natural causado por la reproducción humana; en este contexto, todo humano tiene una filiación, ya que toda persona es hijo de alguien.
La Filiación Jurídica
Sugiere al vínculo jurídico constituido por el Derecho, en particular, la Ley, en el contexto del Derecho, la que obviamente interesa es la filiación jurídica, ya que lo que importa es establecer el estatuto que creará y regirá el estado jurídico de las personas. Esta caracterización implica las siguientes consecuencias:
1) Para establecer la filiación jurídica, sólo puede atenderse a las normas jurídicas, principalmente legales, y secundariamente jurisdiccionales, en la materia; esto significa que estamos hablando que se trata de una regimentación de atribución de calidades las
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cuales constituyen supuestos normativos que hacen operar las normas del estatuto para la adjudicación de ciertos derechos y deberes a los individuos involucrados.
2) No se trata de una deducción desde la relación natural originada por la procreación, sino, insistimos, en una atribución o adjudicación normativa;
3) Puede ir en contra aun de la filiación biológica; por ejemplo, si alguien siendo padre biológico, pierde el juicio de reclamación por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
La filiación por naturaleza o adopción A su vez la filiación por naturaleza puede ser:
-Matrimonial es cuando el padre y la madre están casados entre sí, y
-No matrimonial, cuando el padre y la madre no están casados entre sí, con independencia de que alguno de los dos, o ambos, estén casados con otras personas.
En nuestra legislación ha desaparecido el concepto de hijo ilegítimo el nacido fuera del matrimonio o natural el nacido de personas que podían contraer matrimonio entre sí pero no estaban casadas,
Actualmente no existe diferencia alguna entre los hijos por naturaleza, matrimoniales o extramatrimoniales, o por adopción ya que, según el Código Civil, la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva surten los mismos efectos, para los efectos del apellido se impondrá en primer lugar el primer apellido del padre y en segundo lugar el primer apellido de la madre.
Según el Código Civil, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. No obstante el marido puede impugnar la paternidad cuando considere que el hijo no es suyo, pero deberá ser probado.
1.2.2.- Los Principios Básicos de la Filiación
Entre los principios básicos de la filiación encontramos:
Igualdad de todos los hijos
Es decir que no sean discriminados cualquiera que sea la circunstancia de su nacimiento, es decir, si nacieron dentro o fuera de un matrimonio.
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Supremacía del interés superior del niño
Este principio supone considerar al niño como sujeto de derecho, procurando su mayor realización espiritual y material posible, guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales conforme su edad y desarrollo. El Estado y sus órganos debe garantizar estos derechos, adecuando la legislación ecuatoriana y a la Convención de Derechos del Niño.
Toda persona tiene derecho a la identidad, a conocer su origen biológico, a pertenecer a una familia.
1.2.3- La familia homoparental
Se considera familia homoparental aquella donde una pareja de hombres o de mujeres se convierten en progenitores de uno o más niños. Las parejas homoparentales pueden ser padres o madres a través de la adopción, de la maternidad subrogada o de la inseminación artificial en el caso de las mujeres.
También se consideran familias homoparentales aquellas en las que uno de los dos miembros tiene hijos de forma natural de una relación anterior.
La investigación científica ha mostrado de manera consistente que padres gais y madres lesbianas son tan capaces y adecuados como los padres y madres heterosexuales. La investigación ha documentado que no existe relación entre la orientación sexual de los progenitores y cualquier tipo de medida sobre la adaptación emocional, psicosocial y conductual del menor.
La American Psychological Association (2014) también señala que "Los resultados de algunos estudios sugieren que las habilidades como progenitores de madres lesbianas y padres gais pueden ser superiores a los de progenitores heterosexuales equivalentes."
La literatura existente indica que el bienestar físico, económico, psicológico y emocional de los progenitores se incrementa con el matrimonio, y que los hijos se benefician al ser criados por dos progenitores que se encuentran dentro de una unión legal y socialmente reconocida.
Muchas personas LGBT se convierten en progenitores a través de distintas formas incluyendo relaciones pasadas o actuales, adopción, donantes de esperma y madres de
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alquiler. Las personas LGBT también pueden proporcionar casas de acogida y cuidar así de menores necesitados en algunos países como Reino Unido o Irlanda.
1.2.4.- La filiación homoparental
Si bien es cierto que, desde el punto de vista biológico, no puede desarrollarse una relación sexual que lleve a la procreación entre una pareja homosexual o lesbiana, eso no impide que entre ellos pueda constituirse una familia al existir vías alternativas, como la adopción, las técnicas de reproducción asistida o una relación sexual heterosexual previa. Si la determinación de la filiación en dichos casos no exige la existencia de un vínculo sanguíneo entre los adoptantes y el adoptado, o entre los que se sometieron a la técnica de reproducción asistida y el hijo/a concebido producto de ella, cuales son los motivos por los que el sistema legal restringe dichas formas de filiación sólo a las parejas heterosexuales. La base de esta discriminación se encuentra en la orientación sexual de los progenitores, esto debe ser analizado críticamente desde un punto de vista de los derechos humanos.
El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no reconozca la filiación homoparental no significa que, en la práctica, las familias homoparentales no existan. Muchos padres homosexuales o madres lesbianas participan, en el presente, de la crianza y desarrollo de sus hijos/as, concebidos ya sea de forma natural ya sea como consecuencia de una relación sexual previa con otro individuo, mediante técnicas de reproducción asistida o adquiriendo su cuidado al someterse, en forma individual, a programas de adopción.
En consecuencia, es incuestionable la afirmación de que actualmente las familias homoparentales constituyen una realidad social en nuestro país.
A pesar de esta realidad socio-jurídica el Derecho se mantiene al margen de su regulación, privando a dichas familias de los derechos que derivan de la determinación legal de la filiación, en el entendido de que ésta “opera como una cuestión previa, con efecto directo y decisivo en la atribución del estado civil, régimen de apellidos, cuidado personal, nacionalidad, patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc.” (Gómez de la Torre, 2007, p. 13).
Es decir, la filiación es una relación jurídica que importa un conjunto de derechos y deberes recíprocos entre padre/madre e hijo/a, de los cuales no va a ser beneficiaria la familia homoparental, de allí que avanzar en pos del reconocimiento jurídico de la
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familia homoparental no sólo implica la adecuación del Derecho a la realidad actual de nuestro país, sino también respetar y proteger el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos de todos y todas, lo cual es indispensable para la concreción de una sociedad democrática avanzada. Tal como señala (Rubin, 1989).
“Una moralidad democrática debería juzgar los actos sexuales por la forma en que se tratan quienes participan en la relación amorosa, por el nivel de consideración mutua, por la presencia o ausencia de coerción y por la cantidad y calidad de placeres que aporta. El que los actos sean homosexuales o no, en parejas o grupos, desnudos o en ropa interior, libres o comerciales, con o sin vídeo, no debiera ser objeto de preocupación ética” (p. 23).
1.2.5.- Casos relevantes del derecho comparado
En la actualidad existen 22 países que han aprobado el matrimonio igualitario, y varios que consagran la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan tener hijos, a través de la adopción conjunta o por integración. Entre éstos países se encuentran se encuentran Canadá, Sudáfrica, Argentina, Brasil, Colombia, Guayana Francesa, Uruguay, Puerto Rico, Israel, Camboya, Filipinas, Dinamarca, Finlandia, Groenlandia, Islandia, Irlanda, Noruega, Suecia, Reino Unido, Bélgica, Francia, Alemania, Luxemburgo, Países Bajos, Austria, República Checa, Suiza, Andorra, Malta, Portugal, España y Nueva Zelanda. Estados Unidos.
Los países que ya han insertado en su legislación el reconocimiento de la filiación homoparental son: España, Colombia y Argentina casos que nos parecen relevantes por ser países que llevan la vanguardia en reconocimiento de derechos a las personas GLBTI. En España, el artículo 32 de la Constitución establecía que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Este artículo se limita a reconocer el derecho a contraer matrimonio de un hombre y una mujer, sin ligar el matrimonio a la heterosexualidad. De este modo la Constitución española “no solo no excluye el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que vendría a dar cobertura a matrimonios de este tipo, aunque probablemente dicha previsión nunca debió estar presente en la mente del legislador constitucional” (Linacero, 2005, p. 425).
Lo anterior permitió que el 03 de junio del año 2005 a pesar de la oposición de la Iglesia Católica entrara en vigor la Ley N° 13/2005, que consagra la igualdad de derechos de las parejas homosexuales mediante la introducción de dos cambios legales:
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en primer lugar, incluye un segundo inciso en el antiguo artículo 44 del Código Civil español, permitiendo celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo, prescribiendo que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”; y el segundo cambio fue el reemplazo de las expresiones “marido y mujer” por “cónyuges” y de “padre y madre” por “progenitores”, extendiendo todos los efectos del matrimonio heterosexual a las parejas del mismo sexo, reconociendo así derechos sucesorios, de residencia, tributarios, a guardar silencio en un juicio penal, de alimentos y a la separación y al divorcio. Además, esta ley introdujo, en su artículo 175, la posibilidad de adoptar a los hijos del cónyuge, cuestión que no estaba contemplada antes de la reforma.
Posteriormente, a nivel nacional, el Código Civil español abrió a la posibilidad de la adopción por parte de parejas que se mantengan unidas por análoga relación de afectividad a la conyugal, reconociendo jurídicamente la posibilidad de establecer vínculos filiativos, distintos al biológico, fuera de la institución marital, estableciendo una separación total entre filiación y matrimonio.
En cuanto a las técnicas de reproducción asistida, establece que cuando la mujer estuviese casada con otra mujer, la filiación de ésta se determinará en base al consentimiento previamente prestado ente el Registro Civil, encontrándonos ante un nuevo modo de determinación de la maternidad, que le otorga un lugar primordial al elemento volitivo. “En cuanto a las mujeres que no se encuentren casadas, se consagra la adopción por integración, pudiendo la madre no gestante adoptar al hijo/a de su pareja. Sin embargo, evidenciamos una diferencia con las parejas de hecho, y es que en las parejas heterosexuales, la paternidad podrá quedar determinada por la manifestación de voluntad prestada antes del nacimiento, aun cuando el material genético no provenga del solicitante, sin tener necesidad de recurrir a la adopción por integración”. (Lamm, 2012, p. 98).
En Argentina, luego de varios años de activismo socio-judicial, se promulgo el año 2010 la Ley N° 26.618, que sustituye la heterosexualidad marital del artículo 172 del Código Civil, permitiendo el matrimonio igualitario y, a su vez, la adopción por parte de parejas homosexuales, ya que el artículo 312 señalaba que “nadie puede ser adoptado
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por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges”, estableciendo una clara correlación entre adopción y matrimonio.
Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en el año 2015, se regula el matrimonio sin hacer distinción alguna de sexos. El artículo 402 establece que “ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Adicionalmente, regula la Unión Convivencial para parejas del mismo sexo o de distinto sexo que quieran regular los efectos jurídicos de constituir una vida afectiva en común.
En materia de filiación, el Nuevo Código Civil regula la filiación por naturaleza, la adopción y las técnicas de reproducción asistida. En el Título VI sobre la adopción, se establece que pueden adoptar los matrimonios, las personas que estén unidas por una Unión Convivencial o no. En cuanto a las técnicas de reproducción asistida, el artículo 562 señala que los nacidos por dichas técnicas “son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre”, sin que sea posible la impugnación de esta filiación cuando el consentimiento fuese prestado en la forma requerida por la ley, otorgándole, al igual que la legislación española, un valor fundamental a la voluntad procreacional.
El caso colombiano dista bastante de los anteriores, puesto que el reconocimiento del matrimonio igualitario y de la adopción por parejas del mismo sexo se produjo por la intervención de los tribunales superiores de justicia. Es en este contexto que la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-577/11, al referirse sobre la inconstitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil, que de manera idéntica al nuestro define al matrimonio como una unión heterosexual, evidenció la desprotección en la que se encontraban las parejas homosexuales.
La Corte consideró que, si bien La Carta brinda una especial protección a la surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales, ello no significa desprotección del resto de familias que también son institución básica y núcleo fundamental de la sociedad, ni la existencia de un propósito discriminador, que tampoco se encuentra en el artículo 113 del Código Civil (Corte Constitucional Colombiana, 26 de julio de 2011, p. 185).
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Pese a que la Corte declaró constitucional el precepto “un hombre y una mujer”, exhortó al Congreso de la República a que en un plazo menor a 2 años legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las personas del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección en que se encontraban.
Así fue como el 24 de julio del año 2013 se celebró el primer matrimonio homosexual en Colombia. En cuanto a la adopción, el Código de la Infancia y Adolescencia contemplaba la adopción por personas solteras, sin importar su orientación sexual, la adopción conjunta por compañeros permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida por al menos 2 años, y la adopción por integración del hijo/a del cónyuge o compañero conviviente que demuestre una convivencia ininterrumpida de al menos 2 años.
Sin embargo, estas últimas dos eran aplicables sólo a parejas heterosexuales. Ante esto, el año 2015, mediante la Sentencia C-071/15, la Corte Constitucional colombiana declaró exequibles los preceptos alegados que determinaban la diferencia de sexo entre adoptantes. No obstante, estimó que “Dentro de su ámbito de aplicación, también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente” (Corte Constitucional Colombiana, 18 de febrero de 2015, p. 1).
Todo ello dió la posibilidad de la adopción por integración a parejas del mismo sexo. La Corte, el mismo año, dio un paso gigantesco en el reconocimiento de la dignidad, igualdad y no discriminación de parejas homosexuales, al permitir la adopción conjunta por parte de éstos, señalando en la Sentencia C-683/15 que:
“Lo que definitivamente no puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al interés superior del niño, lo que queda claro es que debe ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial familia adoptante, eso sí con independencia del sexo y de la orientación sexual de sus integrantes” (Corte Constitucional Colombiana, 4 de noviembre de 2015, p. 154).
1.2.6.- Madres lesbianas
La mayor parte de parejas de lesbianas que, para poder acceder a la maternidad, utilizan TRHA para generar la fecundación, siendo una de ellas la que se somete al proceso de