Para la emisión de una letra de cambio, es necesaria la intervención de tres partes: a) Emisor, librador o girador.
b) Librado, girado o aceptante; y c) Beneficiario, tenedor o tomador.
55LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 43-44.
22
En consecuencia, “…se trata de un contrato de carácter tripartito”56. Al tenor del Art. 412 del Código
de Comercio, “La letra de cambio puede girarse a la orden del propio librador. Puede girarse contra el librador mismo.
Puede girarse por cuenta de un tercero.”
a) Emisor, librador o girador.- “Es el creador del título, es la persona que con su firma se obliga a responder por la aceptación y el pago. Por lo tanto, es la persona que crea y pone en circulación el título de valor”57
b) Librado, girado o aceptante.- “Es la persona contra quien va dirigida la orden de pago del girador. Es quien con su firma se obliga a pagar de manera incondicional una suma determinada de dinero al beneficiario, vale decir, quien con su firma se compromete a cumplir la obligación en la forma establecida en el título.”58. Vale aclarar que pueden ser
varios los aceptantes y todos responderán solidariamente con el pago.
c) Beneficiario, tenedor o tomador.- “Es la persona a cuyo favor debe efectuarse el pago.”59.
Es quien legítimamente porta la letra de cambio, ya sea por ser el acreedor directo o por endoso, pudiendo ser varios los mismos.
1.1.5 Naturaleza ejecutiva.
La letra de cambio al ser un título a la orden, constituye ser un título ejecutivo, que no admite condición alguna para su validez y al ser un título ejecutivo, “…contiene un elemento productor de certezas, pues se presume legítimo y viene también a constituir la prueba plena del derecho que afirma tener el ejecutante”60.
Al ser un título ejecutivo, cumple con los requisitos establecidos en el Art. 415 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto es una obligación para ser demandada en la vía ejecutiva, ya que
56LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 46.
57LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 46.
58LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 47.
59LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 47.
60LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 241.
23
las letras de cambio son “…claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido cuando lo haya.”61.
a) Claras.- Lo claro significa “Cierto, evidente”62, en tal sentido la claridad es lo “suficiente para
percibir adecuadamente las cosas… como facilidad para ser comprendido, cual inteligibilidad, resulta recomendable en todas las relaciones y actos jurídicos; pero especialmente en cláusula de los contratos, para evitar conflictos; y, en las sentencias, para resolverlos sin dudas ulteriores”63. La claridad en las letras de cambio, se colige con ser precisas “Que no ofrezcan
duda en cuanto a sus elementos”64; de tal forma que sus elementos “…aparezcan
inequívocamente señalados: tanto su objeto como sus sujetos; la causa, aunque uno de los elementos de toda obligación puede omitirse ya que la Ley presume legítima, consecuentemente no es materia de discusión en el juicio ejecutivo.
En tal virtud, la obligación es clara cuando se determina un crédito, o el compromiso de pagar una suma determinada de dinero o entregar una especie o cuerpo cierto, es decir, cuando contiene la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa con claridad y precisión, esto en relación con el objeto. En lo que respecta a los sujetos deberá constar en el documento quién es el acreedor y quién es el deudor.
Por lo expuesto, una obligación no es clara cuando no se señala con exactitud qué es lo que debe cumplirse y la claridad de la persona o personas que intervienen en el acto.”65. Toda letra de cambio
para que sea considerada como título ejecutivo, no debe ser ambigua, dudosa, inentendible y abstracta; tanto en su objeto como en sus sujetos.
b) Determinadas.- Lo determinado significa “Señalado, establecido, fijado”66, lo que condiciona a
que la obligación sea expresa con claridad “…que se encuentra debidamente especificada y patente. En consecuencia, esta determinación de la obligación solamente es posible hacerse por escrito, ya que solo así las partes podrán saber qué es lo que se debe cumplir, entonces el
61 Art. 415, del Código de Procedimiento Civil, 2013
62 CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo II, Pág. 193)
63 Ibídem
64 RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. (Pág. 193)
65 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Págs. 36-37)
66 CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo III, Pág. 246)
24
deudor podrá satisfacer la obligación precisamente del objeto señalado y no de otro”67. “La
obligación determinada existe de manera precisa… con lo previsto en el Art. 1477 del Código Civil Ecuatoriano, las cosas que pueden ser objeto de una declaración de voluntad deben estar determinadas.”68
c) Líquidas.- Jurídicamente líquido “… es lo claro y cierto en cantidad o valor. No sujeto a condición, término ni discusión cuando de obligación se trata… consiste en una suma de dinero determinada y exigible.”69 “Tiene que estar determinada y no solamente ser determinable”70. Al
tratarse de obligaciones líquidas, son viables en el trámite ejecutivo, pero cuan don ilíquidas, la viabilidad se encuentra en el trámite ordinario o verbal sumario atendiendo a su naturaleza jurídica. “La obligación es ilíquida cuando el monto o cantidad no están determinadas o no pueden determinarse”71
d) Puras.- Las obligaciones son puras cuando no están sujetas “… a plazo modo o condición de ninguna naturaleza… es ejecutable la obligación pura y simple; o que habiendo plazo o condición suspensiva se haya vencido dicho plazo o cumplida la condición.”72 Es exigible
ejecutivamente una obligación cuando no está sujeta a plazo o condición, porque de a no haberse vencido el plazo, no se ha cumplido o es imposible el cumplimiento de la condición, no es procedente la acción ejecutiva.
e) De plazo vencido.- La obligación en la letra de cambio, no es exigible, mientras el plazo este vigente. Se vuelve ejecutable la letra de cambio en el momento en el que el plazo ha vencido, cuando se haya fijado en la misma el tiempo o la fecha de vencimiento; es decir, el vencimiento es a un plazo determinado y cierto.
Las letras de cambio que no contienen plazo de vencimiento, son pagaderas a la vista, “…por lo que puede ser presentada para su pago en la oportunidad que su tenedor así lo decida… la letra de
67 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Págs. 38)
68 RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. (Pág. 194)
69 CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo V, Pág. 156)
70 RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. (Pág. 194)
71 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 38)
72 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Págs. 39)
25
cambio a la vista, al no tener plazo de vencimiento es inmediatamente exigible, porque se entiende que el vencimiento opera inmediatamente después de su emisión, por eso, se ha dicho por varios tratadistas que la letra de cambio a la vista nace vencida.”73
Comentario personal.
Desde su origen la letra de cambio, surgió como título de crédito que representaba a un valor económico, que a través del tiempo fue perfeccionándose, hasta constituirse en una orden directa de pago; que no acepta excepciones de ninguna naturaleza y que según el tratadista William López Arévalo, la denominación letra de cambio genera “certeza jurídica”. Pensamiento que concuerda con Carlos Ramírez, Víctor Cevallos Vásquez entre otros tratadistas nacionales; en realidad la letra de cambio “crea certeza jurídica” tanto para el acreedor como para el deudor, porque al reunir los requisitos formales del Art. 410 del Código de Comercio, se constituye en un título de crédito legal, que se enmarca dentro de los títulos ejecutivos, por reunir los requisitos del Art. 415 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano; porque al decir del mismo William López Arévalo “contiene un elemento productor de certezas, pues se presume legítimo”, esta presunción de legitimidad, puede quedar en mero enunciado, al probarse la nulidad de la letra de cambio, desaparecería la certeza y la seguridad de una letra de cambio.
1.2 EL AVAL 1.2.1 Definición.
Etimológicamente proviene “Del latín “Ad valorem”, que significa abajo, y que es lugar de la firma lo que ha determinado ese empleo metafórico de la palabra…El aval es un forma peculiar de garantía instituido por el Derecho de cambio y que rige por sus propias prescripciones. Es una garantía personal de pago de la letra de cambio que agrega, como la aceptación, un deudor más al título: un afianzamiento proporcionado generalmente por un tercero denominado dador de aval.”74
El aval “Es una acto cambiario, unilateral y completo que se comporta como negocio abstracto y mediante el cual se garantiza objetivamente el pago de la letra. Constituye para el avalista una
73LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 122).
74 Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo I, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág. 1010)
26
obligación sustancialmente autónoma, pero formalmente accesoria a la obligación avalada, que opera como una garantía adicional.”75
Para el tratadita ecuatoriano Carlos Ramírez, “El aval es la garantía cambiaria de pago de una letra de cambio. El avalista es la persona que se compromete a responder en los mismos términos que el obligado de quien se constituye garante. El aval no es fundamental en la existencia de la letra. Sin el aval la letra cumple sus objetivos mercantiles. El aval es una relación accesoria que asegura el cumplimiento de la obligación que tiene la letra.”76
Para el jurista William López, “El aval es un acto cambiario formal, accesorio, unilateral, literal, autónomo, abstracto, objetivo y completo, mediante el cual el otorgante que se llama avalista, garantiza con su firma puesta en el título, en una adherida al mismo o fuera de él, el cumplimiento de la obligación cartular de una manera personal y distinta a la de su avalado o garantizado.”77
En consecuencia el aval es la declaración voluntaria del avalista, contenido en la letra de cambio, que tiene como finalidad garantizar el pago de la misma, de tal modo que el avalista asume junto con el librado, la responsabilidad del pago; el avalista sólo responde del pago de la letra si ésta ha sido aceptada por el librado y dentro de los límites en que la aceptación se haya producido, ya sea la misma parcial o total.
1.2.2 Formas de avalar.
Entre las formas de avalar tenemos:
1. Por la aceptación, puede ser total o parcial.
a) Total.- Cuando responde por la totalidad del valor cambiario que representa la letra, aceptada por el librado y avalada por el avalista o deudor solidario.
b) Parcial.- Si la aceptación fue parcial, también lo será el aval. Puede ser considerado el aval como un elemento personal limitado, ya que responderá únicamente por una parte de la deuda; debiendo constar expresamente esta forma de crédito tanto en la aceptación del librado como en la del avalista en la misma letra de cambio.
75 GÓMEZ Leo, Oswaldo, (2000) Manual de Derecho Cambiario, Primera Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina.
76RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. Pág. 78
77LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 104).
27
1. Por el cumplimiento de la obligación.- pueden ser: Privilegiadas, personales y reales. a) Las privilegiadas.- Son las que por su naturaleza del cumplimiento “…gozan de preferencia
legal para ser pagadas… Ejemplo: Pago de pensiones alimenticias, pago de remuneraciones, etc.”78
b) Las personales.- Responde al compromiso en donde un tercero que sin ser el beneficiario y ajeno al negocio“…se compromete a pagar la obligación de su garantizado en caso de incumplimiento de este.”79
c) Las reales.- Son las que jurídicamente “…aseguran el cumplimiento de la obligación afectando a un bien determinad. Ejemplo: la prenda, hipoteca, etc.”80.
2. Por el número de personas que intervienen en el aval, pueden ser singular o plural.
a) Singular.- Cuando es una sola persona la que garantiza el pago de la obligación, aceptada por el librado.
b) Plural.- Cuando son varias las personas que avalan la obligación aceptada por el librado. 3. Por las personas que intervienen en el aval, las mismas pueden ser naturales o jurídicas. a) Naturales.- Cuando intervienen a título personal.
b) Jurídicas.- Intervienen por representación o delegación de una organización jurídica, debidamente reconocida, pudiendo ser un banco, una casa de seguros, una corporación financiera, etc.
1.2.3 Efectos de avalar. Los efectos de avalar son:
a) El pago de la obligación avalada.- “El aval, no constituye una fianza sui generis, sino una garantía cambiaria por excelencia, apartándose de los otros tipos de garantías, tal es así que la obligación autónoma y abstracta del avalista subsiste aunque la obligación garantizada fuera nula.”81.
78LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 96).
79LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 96).
80LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 96).
81LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 103).
28
El aval al tener como fuente dentro de su naturaleza jurídica, la declaración unilateral, “Se origina en la sola manifestación de quien extiende el aval mediante su firma y cuenta con las características a estos actos: es no recepticio, incondicionado e irrevocable. Es completo porque se basta por sí mismo, dada su naturaleza esencialmente cartular y cambiaria, es decir, para determinar su contenido, alcances y eficacia, no es posible remitirse a otro documento. Se comporta como un negocio abstracto, porque jurídicamente se ha desvinculado de la causa o relación fundamental por la cual se lo extendió. La obligación del avalista es objetiva no subjetiva, pues se refiere a garantizar el pago de la letra de cambio y no a la persona del avalado y ni siquiera a la obligación avalada, de allí que si la obligación del avalado resulta nula por algún defecto o vicio sustancial o subjetivo, la obligación del avalista persiste válida y exigible. Por eso el aval da lugar a una obligación autónoma, pues, en cuanto a la validez de la misma no depende de la calidez sustancial de la obligación garantizada, tampoco la ilicitud de la causa de tal obligación se comunica a la obligación del avalista, por cuanto la ilicitud guarda atingencia, precisamente, a la sustancia, y no a la forma de la obligación cambiaria, consecuentemente los posibles vicios de invalidad de las demás obligaciones contenidas en las letras de cambio no afectan la eficacia y exigibilidad de la obligación del avalista. Por eso, podemos afirmar con propiedad, que el aval es una garantía cambiaria por excelencia, que obliga al avalista al pago de la obligación cartular, que se caracteriza por ser formal, accesoria, literal, unilateral, objetiva, abstracta y completa”82.
Al ser avalista quien personalmente coloca su firma y rúbrica, por voluntad propia, se obliga solidariamente a cumplir con la obligación cartular con la persona del avalado. Garantizando el pago del librado y obligándose en los mismos términos del avalado, quedándose comprometido con el obligado principal, aun cuando la letra de cambio haya sido endosada. Por lo que “…el avalista no puede oponer al portador de la letra de cambio las excepciones personales de su avalado”83.
El Art. 440, inciso primero del Código de Comercio, dice “El dador del aval quedará obligado en la misma forma que la persona de quien constituya garante”. El Art. 455, inciso primero Ibídem expresa que: “Todos los que hubieren girado, aceptado, endosado o asegurado por medio de un aval una letra de cambio se considerarán como garantes solidarios para con el portador”.
82LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 103).
83LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 106).
29
Al ser el avalista, “…un garante solidario de la persona por quien se obliga; y, como tal responde por la totalidad de la obligación, sin que pueda deducir las excepciones de división, ni de orden o exclusión; no goza de estos beneficios. Esta solidaridad se establece respecto a todos los signatarios de la letra… el avalista demandado no puede oponer excepciones personales de la persona por quien ha dado el aval, sino solamente excepciones personales suyas. En virtud de la solidaridad, el tenedor de una letra de cambio garantizada con un aval, puede demandar o perseguir jurídicamente el pago de la letra demandando al deudor principal, o al avalista únicamente, o a los dos juntos.”84 Son responsables de la aceptación.
b) La repetición del pago.- El avalista, al tenor del Art. 440, inciso tercero del Código de Comercio que dice: “Si pagare la letra de cambio, tendrá como derecho para recurrir contra el garantizado y contra los garantes de este”, es decir tiene derecho de que el avalado le reintegre el valor pagado de la letra de cambio, el punto de discordia está en cómo recurrir en contra del garantizado si la obligación ha sido declarada nula por cualesquier causa, nulidad que acarrea en sí la improcedencia en contra del deudor, en caso de la demanda por repetición de pago, porque como excepción planteará que la letra de cambio ha sido declarada nula.
Comentario Personal.
Según Guillermo Cabanellas, el aval constituye una garantía de pago, que da el avalista al avalado; entendiéndose el “afianzamiento escrito, dado por un tercero, para pagar una letra de cambio”, concepto jurídico con el que se demuestra claramente que el avalista es la persona quien se solidariza con el avalado; y, responde a la falta de pago de este por la totalidad de la deuda. El criterio del autor es recogido por el Art. 440, inciso primero del Código de Comercio. “El dador del aval quedará obligado en la misma forma que persona de quien se constituya garante”; criterio jurídico y norma que es completamente pertinente y que asegura para el tenedor de la letra de cambio el cumplimiento de la obligación ya sea por parte del deudor principal o del deudor solidario. Dándole mayor certeza a la ejecutividad de la letra de cambio ya sea en la persona del avalado o del avalista.
84 RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. (Pág. 80-81)
30
1.3 LA NULIDAD 1.3.1 Definición.
Jorge Camusso, manifiesta que “la voz nulidad deriva de la palabra nulo cuyo origen etimológico proviene de nullus: de ne que significa no y ullus que significa alguno, haciendo que por nulo deba entenderse aquello que es falto de valor y fuerza para obligar o tener, por ser contrario a las leyes, o