Formas de reparación del daño.

En torno a la reparación del daño, hay quienes postulan que a la parte lesionada se le ha de poner en la situación en que se encontraba antes de celebrar el contrato (Artículo 16 Ley 446 de 1998). Por ello se ha definido el daño como una “modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o perdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Ariel Salazar Ramírez, Sentencia del 5 de agosto de 2014; Radicado: 11001- 31-03-003-2003-0660-01).

Tal concepto de daño y de reparación se había centrado en el ámbito patrimonial. De manera que los ejercicio de reparación fijaron su mirada en el daño emergente y lucro cesante. Por ser de particular interés para nuestro estudio lo concerniente al lucro cesante, debemos decir que el mismo, en palabras del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria colombiana “refiere fundamentalmente al provecho que de no producirse el daño debió entrar al patrimonio de la víctima, pero el quebranto de ese interés que se deja de percibir obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material y objetiva, y excluye la eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente remota”. Subrayas fuera de texto. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco, Sentencia del 4 de agosto de 2014; Radicado: 11001-31-03-003-1998- 07770-01).

No obstante, en escenarios de la responsabilidad precontractual, la reparación del daño ha venido a tener en cuenta también situaciones que aunque venideras, no tangibles del todo, son objeto de reparación como es la perdida de la oportunidad o perdida del chance, caso en el cual, en el momento en que surge el daño no se pierde la utilidad del negocio frustrado sino la probabilidad de obtenerla (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco, Sentencia del 24 de junio de 2008; Expediente: 2000 0114101). Claro esta que tal perdida de oportunidad debe ubicarse en el terreno de lo probable o verosímil (TRIGO y LOPEZ MESA 2006). De modo que se entendería que tal probabilidad se aparta del concepto de lucro cesante por cuanto éste requiere un grado de apreciación objetiva y cierta, en tanto que el de probabilidad se ubica en el terreno de la probabilidad.

En ese orden de ideas, de acuerdo a los perfiles de la responsabilidad extracontractual como reflejo de la responsabilidad precontractual, la indemnización se debe dar a través del reconocimiento de un interés negativo (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco, Sentencia del 24 de junio de 2008; Expediente: 2000 0114101).

Para un cabal entendimiento, es menester manifestar que el interés positivo hace referencia a los casos en que se ha celebrado efectivamente el contrato y el mismo llega a feliz termino. Busca proteger el cumplimiento del contrato (LORENZETTI 2010; pág. 343). En palabras de la Corte, el interés positivo corresponde a “el derecho de que la parte perciba la prestación convenida en el contrato celebrado, o dado el caso, el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento o frustración de dicho convenio” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco, Sentencia del 5 de agosto de 2014; Radicado: 11001-31-03-036-2004-00037-01). En tanto que el interés

negativo busca el resarcimiento de una “frustración de una expectativa razonable” (LORENZETTI 2010; pág. 343).

Con todo, no podrá confundirse la perdida de oportunidad con el lucro cesante cierto, pues no puede ubicarse a la victima en el escenario que el contrato ideal se hubiere consumado, pues lo que real y efectivamente se ha perdido es la perdida de la oportunidad. (LE TORNEAU 2014; pág. 104).

En este punto es valido destacar que la responsabilidad precontractual, se puede dar a un a pesar de la posterior celebración del contrato, pues los comportamientos previos al mismo, siempre que sean generadores de daño, se deben considerar como tales; de modo que su examen se circunscribe a todos los asuntos que se suscitaron en esa fase.

En consecuencia, la víctima de un hecho dañoso producida a través de una falla en la prestación de un deber de asesoría profesional aspiraría a reclamar en un escenario judicial:

1. Los gastos que hubiere incurrido en la fase precontractual, concretamente la ejecución del deber de asesoría; tipología de reparación que obedece al daño emergente.

2. La perdida de oportunidad o interés negativo.

3. Los daños morales que llegare a consolidar, como manifestación del perjuicio no patrimonial.

7. CONCLUSIONES:

- El deber de asesoría es una actividad obligatoria de intermediación de valores que busca proteger al cliente inversionista.

- El deber de asesoría profesional es una actividad de tipo legal, que se desarrolla antes de la celebración del negocio de inversión, pudiendo darse en escenarios de tipo contractual y precontractual según el caso particular.

- En los negocios de intermediación de valores, incluidos los que intervienen clientes inversionistas, le son aplicables el régimen de protección al consumidor financiero, y, suplementariamente, el régimen de protección al consumidor financiero ordinario.

- En la actualidad, el tratamiento que ha tenido la jurisprudencia nacional en asuntos que tocan con el deber de asesoría profesional del mercado de valores, ha sido con miras a un régimen de responsabilidad subjetivo, en el que es necesario demostrar la conducta culposa del agente que causa el daño.

- Los constantes avances industriales, la proliferación de las economías de escala y la abundancia de servicios en el comercio, han generado una nueva visión de los conceptos de responsabilidad, aplicando el criterio de la teoría del riesgo empresarial, conforme los cuales quien explota una actividad económica es quien esta obligado a reparar los daños.

- Las especiales características a través de las cuales se prestan los deberes de asesoría profesional, como lo son la obligatoriedad de su prestación, la comprensión del asunto dentro del régimen de protección al consumidor financiero, la profesionalidad de quien presta el servicio, la aplicación de la teoría del riesgo, permiten aplicar un régimen de responsabilidad objetivo, en la cual el consumidor financiero, para este caso el cliente inversionista, se encuentra relevado de probar la culpa de la entidad vigilada.

- En caso que se entienda que la labor de asesoría se presta en un escenario precontractual, permite que la victima aspire a reclamar, tanto el daño emergente como la perdida de oportunidad o chance que le generó la falla en el deber de asesoría.

8. BIBLIOGRAFÍA