Fundamento normativo y jurisprudencial del tema objeto de investigación

investigación.

Estudiados los principios orientadores de la actividad contractual profundizaremos en un tema que ocupa especial atención en el desarrollo de esta investigación, el cual tiene su origen en el preciso momento en el que la administración decide apartarse de los principios expuestos de

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manera especial del principio de planeación y el de transparencia, y con dicho actuar incurre en un fraccionamiento indebido del contrato.

A continuación se presenta un análisis normativo y jurisprudencial en torno al tema,

partiendo del siguiente interrogante ¿EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ES

VIOLATORIO DE LOS PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?

Pues bien, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece y desarrolla las diferentes

modalidades de selección aplicables a la contratación pública, las cuales corresponden a: 1)

Licitación Pública; 2) Selección Abreviada; 3) Concurso de Méritos; 4) Contratación Directa, y

5) Contratación de Mínima Cuantía. De lo anterior, se extrae un deseo ferviente que apunta al

cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos para cada modalidad en aras de garantizar la transparencia en los procesos y por consiguiente la selección objetiva del

contratista.

Bajo la anterior disposición se tiene que las actuaciones de las autoridades administrativas deberán sujetarse al principio de legalidad en busca del interés público, la selección objetiva, transparencia, imparcialidad y buena fe propia de las actuaciones desplegadas por la

administración; en razón a ello deberá tener especial cautela y mesura en cada una de las etapas del proceso (pre contractual, contractual y pos contractual), siendo la elaboración de los estudios previos una de las fases más decisivas para la escogencia de los contratistas y para el

cumplimiento de los fines de la contratación, especialmente si se tiene en cuenta que es éste el documento a través del cual la administración irradia una debida planeación que parte de la justificación de una necesidad y que conforme al objeto contractual y el presupuesto establecido

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conlleva a determinar la modalidad de selección a aplicar y en consecuencia las etapas a garantizar en desarrollo del proceso.

Por su lado el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece: “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los

fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de

selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Así las cosas, pese a la facultad y autonomía de la que gozan las entidades estatales en cuanto a la estructuración y elaboración de los pliegos de condiciones y términos de referencia, la administración se encuentra inhibida para introducir reglas o disposiciones ambiguas que

contravengan los principios de la contratación estatal y que conlleven a beneficiar a determinado licitante, “no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de acción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negóciales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas (SCE. Rad. 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037), 19 de Julio de 2001)".

El actual Estatuto General de Contratación establece unas causales puntuales que conllevan a la entidad a la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos, tal como se observa en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, son las siguientes:

“[…] Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad

previstas en la Constitución y la ley.

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3. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21

sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. (Subrayado fuera del texto original, se establece como referente para concretizar el tema que se estudia).

Se concluye de lo expuesto, que el acervo del actual estatuto traduce el querer del legislador de soslayar la posibilidad de que la administración haga nugatorio el mandato de obligatoriedad de los procedimientos de escogencia objetiva del contratista y así impedir que los contratos queden en cabeza de un solo contratista.

Acorde a lo expuesto, se prosigue con la figura del fraccionamiento del contrato a la luz de la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes.

El Consejo de Estado, refiriéndose a los principios de la contratación estatal indico en sentencia del 3 de octubre de 2001, lo siguiente: […] los principios de la contratación estatal se violan cuando se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley […] Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? […] La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es

naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto (Cuello Duarte, F., (28 de mayo de 2012).

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Entorno a la unidad del objeto de los contratos suscritos, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, concreto:

De acuerdo con lo que se ha expuesto hasta el momento, la unidad de objeto en materia de contratación estatal, se pregona de aquellos contratos cuyo objeto “es naturalmente uno”. Así las cosas, la Sub Sección entiende que dicha unidad se reputa natural cuando para el

cumplimiento de uno de sus elementos se requiere necesariamente el cumplimiento del otro, es decir, que sólo a través de la sumatoria de cada uno de ellos, se obtiene el producto

final deseado con la contratación; en consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos arruina la posibilidad de satisfacer la necesidad identificada para contratar, por cuanto son interdependientes.

El caso sub lite gira en torno a la existencia de tres contratos suscritos entre el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Hacienda, y el señor Carlos Edgar Moreno Rincón, con el único objetivo de remodelar los niveles 1, 2 y 3 del Edificio Nemqueteba en la ciudad de Bogotá.

Para el logro de dicho objetivo, la cláusula primera del contrato SH-A-017-94

dispone: “OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL DEPARTAMENTO, Secretaría de Hacienda, por el sistema de precios unitarios, según los términos de este contrato, la (sic) obras necesarias para remodelación de los niveles 1, 2 y 3 del edificio Nemqueteba ubicado en la calle 14 No. 7-36, de la ciudad de Santafé de Bogotá de acuerdo al presupuesto de obra de Noviembre 2 de 1994, presentada por el CONTRATISTA, el cual hace parte integrante de este contrato".

A su turno, la cláusula primera del contrato SH-A-019-94 reza: “OBJETO: EL

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por el sistema de precios unitarios, según los términos de este contrato, la (sic) obras necesarias para remodelación en las instalaciones eléctricas e iluminación de los niveles 1, 2 y 3 del edificio Nemqueteba ubicado en la calle 14 No. 7-36, de la ciudad de Santafé de Bogotá de acuerdo al presupuesto de obra de Noviembre 20 de 1994, presentada por el CONTRATISTA, el cual hace parte integrante de este contrato”.

Finalmente, la cláusula primera del contrato SH-A-025-94 dice: “OBJETO: EL

CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL DEPARTAMENTO, Secretaría de Hacienda, por el sistema de precios unitarios, según los términos de este contrato, la (sic) obras necesarias para la construcción, ensamble e instalación de paneles para oficina niveles 1 y 2 del edificio Nemqueteba ubicado en la calle 14 No. 7-36, de la ciudad de Santafé de Bogotá de acuerdo al presupuesto de obra de Noviembre 20 de 1994, presentada por el CONTRATISTA, el cual hace parte integrante de este contrato”.

Aun cuando podría haber fraccionamiento de contratos en situaciones en las que existan múltiples objetos en materia contractual, en esta oportunidad la Sub-Sección se limitará a evidenciar el objeto único de los tres contratos cuyas primeras cláusulas se acaban de transcribir, subrayando lo siguiente:

1. Bien inmueble: De acuerdo con la cláusula primera recién trascrita, se tiene que los tres contratos versaron sobre un mismo bien inmueble […] Independientemente del destino que tuvieran los niveles 1, 2 y 3 del edificio Nemqueteba, es evidente que la remodelación de los mismos, para que fuera completa, requería tanto de las obras civiles, como de las obras

eléctricas y de iluminación, y de la instalación de paneles y puestos de trabajo, pues cada objeto independientemente considerado, en ningún caso podría reputarse como remodelación.

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2. Cantidad de obra y precios unitarios: Así mismo, la cláusula segunda del contrato SH- A-017-94 sobre la cantidad de obra y precios unitarios, incluye la obligación de ejecutar obras tendientes, entre otras, al “I.1. Diseño eléctrico tres niveles cálculo del sistema de: iluminación general y local, tipos de luminarias, consumo y controles, circuitos de tomacorrientes, malla a tierra, transformadores”. A su turno, la cláusula segunda del contrato SH-A-019-94 dispone la cantidad y los precios unitarios referidos a la iluminación general y local, especificando la red de energía, los transformadores de distribución, el cableado, los tomacorrientes, los suministros e instalación de lámparas, etc., todo lo cual debería estar sujeto a los diseños que se hicieren en cumplimiento del contrato SH-A-017-94. Esta Sub Sección encuentra apenas lógico, que dicha distribución de iluminación, estuviera sujeta a la distribución de los puestos de trabajo a la que hace referencia la cláusula segunda del contrato SH-A-025-94.

3. Vigencia, plazo y término: El contrato SH-A-017-94 se suscribió el 26 de noviembre de 1994; el contrato SH-A-019-94 se suscribió el 19 de diciembre de 1994; el contrato SH-A-025- 94 se suscribió el 26 de noviembre de 1994. Al respecto, la cláusula quinta es idéntica en los tres contratos; la misma establece:“QUINTA. VIGENCIA Y PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO: La vigencia del presente contrato será de seis meses (6) y el plazo de ejecución de setenta y cinco días”. Así mismo, la cláusula décima tampoco varía entre los tres

documentos; la misma dice: “DÉCIMA: Término. EL CONTRATISTA iniciará la ejecución de las obras en la fecha del perfeccionamiento del contrato y terminará su ejecución dentro de los setenta y cinco (75) días siguientes a la fecha de su perfeccionamiento”. En este sentido, la Sub Sección encuentra que hay coincidencia en el lapso conferido para la ejecución de las obras, lo cual también se constata en el cronograma de trabajo […]

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Adicionalmente, no solo se evidencia la unidad de objeto de los contratos refiriendo la interdependencia entre los mismos de la manera que se acaba de explicar, sino por el entendimiento mismo que de los hechos tienen los intervinientes en el proceso (SCE. Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767) de 31 Enero 2011).

García González, J. (como se cito en SCE. Rad. No. 1.373, 14 de septiembre de 2001), refiriéndose a los principio de legalidad y a la finalidad de interés público, señalo:

[…] Finalmente, en los numerales 8º y 9º del referido artículo 24, se establecen ciertos deberes especiales a cargo de las autoridades. El primero de ellos hace referencia al principio general según el cual la conducta de tales autoridades debe ceñirse al principio de legalidad y a la finalidad de interés público que debe ser el único móvil de su actuación. Por ello se establece que no obrarán con abuso o desviación de poder y que deben observar los procedimientos de

selección y los requisitos previstos en el estatuto. En este sentido no podrán, por ejemplo, con el fin de eludir tales procedimientos, fraccionar contratos u omitir los requisitos previos a la apertura de una licitación, o los de formación y perfeccionamiento de los contratos, so pena de incurrir en las responsabilidades previstas en la misma ley.

[…] El estatuto actual traduce el querer del legislador de evitar por todos los medios la

posibilidad de que la administración haga nugatorio el mandato de obligatoriedad de la licitación o procedimiento de escogencia objetiva del contratista, y así impedir que los contratos queden en cabeza de uno solo o pocos contratistas (SCE. Rad. No. 1.373, de 14 de Septiembre de 2001).

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De manera que la facultad de la administración para elaborar unilateralmente los pliegos de condiciones está regida, en primer lugar, por el cumplimiento de la finalidad de interés general del contrato que se trate y por el principio de legalidad, y en segundo lugar limitada por los principios de transparencia, imparcialidad y de buena fe, este último inmerso en toda la actividad contractual. Todo ello impide a la entidad licitante introducir en los pliegos condiciones o reglas que contraríen el principio de igualdad para beneficiar a determinado licitante, como cuando se establecen condiciones que de antemano se sabe que sólo podría cumplir una persona natural o jurídica determinada, o bien "que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas".

“Tampoco podrá dejar en cabeza de un solo contratista varios contratos con el mismo objeto, pues mediante el fraccionamiento de contratos se elude el proceso licitatorio, lo que constituye favorecimiento indebido, en la forma en que antes quedó expuesto…”.

Finalmente y dada la importancia del aporte jurisprudencial realizado por el Tribunal

Supremo de lo Contencioso Administrativo en torno al tema objeto de la presente investigación, se trae a colación un aparte de la sentencia del 31 de enero de 2011, que refiriéndose a la

contratación directa concluye que se incurre en la figura del fraccionamiento del contrato, cuando:

[…] la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del

fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública. […] Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley […] Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? […] La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando

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es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”. Por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal, el fraccionamiento de contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. […] La Sub Sección considera que existió una actitud deliberada por parte del Departamento dirigida a desconocer las normas de derecho público, por cuanto teniendo la necesidad de contratar una obra cuyo monto imponía la obligación de adelantar un proceso de licitación, hábilmente fraccionó el contrato de manera tal que ninguna de sus partes superara dicha cuantía y pudiera, entonces, realizar

procedimientos de contratación directa (SCE. Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767), 31 de Enero de 2011).

En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente a la figura del fraccionamiento del contrato, entendido este como una actuación arbitraria y contraria a los principios orientadores de la contratación estatal y a los fines del estado, quien para el efecto ha puntualizado la figura del fraccionamiento del contrato, bajo los siguientes términos:

[…]Hábilmente algunos ordenadores del gasto, con evidente desconocimiento de los principios que imperan en el proceso de contratación estatal, evitan acudir a la licitación pública mediante el fraccionamiento de la obra a contratar y, por ello, en lugar de hacer una convocatoria abierta y transparente en procura de seleccionar objetivamente la mejor propuesta, dividen la obra en diferentes niveles y segmentos para con ello tener la facultad de seleccionar directamente los varios contratistas que ejecutarán las obras, las que examinadas en un contexto global constituyen un solo proyecto.

De tal suerte que el fraccionamiento contractual al que se hace referencia es aquel que resulta del examen de una labor en la que el todo se puede consolidar en un solo acto, y que

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por lo tanto la ejecución de una obra debería ser adjudicada a un solo contratista mediante proceso de licitación pública, pero que con el propósito de eludir tal procedimiento termina siendo entregada en forma directa y segmentada a uno o varios proponentes.

Lo dicho significa que cuando se habla de fraccionar contratos no se pretende hacer referencia al contenido y consecuencia jurídicos previstos en los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, sino a su contenido gramatical… SCSJ. Proceso No 29206, 15 de Mayo de 2008).

En pronunciamiento similar contextualizó:

Esta figura, se presenta, […] en los eventos en los cuales la administración simuladamente divide la unidad natural del objeto, para contratar directamente lo que debió hacer por licitación pública, aplicando un procedimiento menos riguroso contraviniendo las reglas de la

contratación estatal, en especial los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva. Para proclamar su presencia es menester la convergencia de las siguientes condiciones: Que sea predicable la unidad de objeto en los contratos cuestionados y, de ser así, determinar cuáles fueron las circunstancias que llevaron a la administración a celebrar varios contratos y no uno, estableciendo si la actuación tuvo como norte satisfacer los intereses públicos o por contraste sus motivos fueron artificiosos y orientados a eludir los requisitos contractuales (SCSJ. Proceso No. 26061, 18 de Junio de 2008).

La ley no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un solo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando se trata de cosas de la misma especie. […]Tampoco procedería considerar fraccionable desde el punto de vista económico o material, el objeto conformado por especies distintas, pues lo que crea la noción de unidad material del objeto, es la finalidad de su destinación (SCE. Rad.328, de18 Diciembre 1989).

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Esta Honorable Corte, reiteró que dicha figura tiene lugar : en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las

circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública (SCSJ. Proceso No. 26857, 28 de Noviembre de 2007).

De esta manera se concluye que ciertamente la jurisprudencia ha sentado una posición entorno a la negativa de fraccionar contratos, al ser esta actuación estimada como un

procedimiento arbitrario a través del cual se elude el proceso licitatorio, que además constituye de forma directa un favorecimiento indebido, violatorio de los principios que orientan la contratación estatal.