LA EXCEPCIONALIDAD CONSTITUCIONAL
1.1 FUNDAMENTO TEÓRICO
La justificación del estado excepcional ha sido tema de debate. Así, una opinión extendida desde tiempo atrás, nos indica que es la necesidad lo que genera su configuración. Otros autores, como Schmitt, lo fundan en el concepto de soberanía y, finalmente, otros como Agamben, lo cimientan en el de espacio vacío de derecho.
La primera justificación teórica a los estados de excepción se sintetiza en el aforismo latino necessitas legem non habet, es decir, la necesidad no requiere
18 CRUZ VILLALÓN, Pedro. Estados excepcionales y suspensión de garantías. Madrid: Tecnos. 1984, p. 19.
ley. La lógica que inspira esta aseveración es simple: Una situación apremiante no puede ser abordada como una normal y, precisamente, esa excepcionalidad que debe ser afrontada, es la que imposibilita su previa configuración y solución.
Si se llegare a regular una situación como excepcional, dejaría de serlo, pues la descripción de ella, producto de alguna vivencia anterior, así como de la manera como se debe enfrentar, sería suficiente para predicar su normalidad, en tanto que la administración tendría claramente definido el supuesto de su actuación.
Lo extraordinario es, por definición, lo que se sale de la norma general, lo que no resulta común. Si ello es así, se deduce que hasta tanto se presente esa situación no se podrá determinar cuáles son las opciones reales de actuación que tienen las autoridades, por lo que cualquier regulación previa resultaría una talanquera real para superar la crisis que afronta una sociedad.
Santo Tomás resumió el argumento que caracteriza este primer intento de justificación de los estados excepcionales:
“Hay que advertir, sin embargo, que, si la observancia literal de la ley no da pie a un peligro inmediato al que se haya de hacer frente sin demora, no compete a cualquiera interpretar qué es lo útil o lo perjudicial para el Estado, sino que esto corresponde exclusivamente a los gobernantes, que, con vistas a estos casos, tienen autoridad para dispensar de las leyes. Pero si el peligro es inmediato y no da tiempo para recurrir al superior, la necesidad misma lleva aneja la dispensa, pues la necesidad no se sujeta a la ley.”19
19 AQUINO, Tomás de. Suma Teológica. Primera sección de la segunda parte, cuestión 96, artículo 6. Madrid: Biblioteca de autores cristianos. 1989, pp. 753-754.
Desde esta perspectiva, se entiende entonces que los estados de excepción no son más que el reconocimiento de esa urgente necesidad de actuar que impide la respuesta a través de los canales ordinarios que se han creado para situaciones de normalidad. De ahí que la motivación que se esboza para acudir a dichos estados excepcionales implique términos como guerra, conmoción institucional, emergencia, afectación grave del orden público, riesgo para el Estado, entre otros.
La regla general que se adopta en estados de excepción justificados en la necesidad es concentrar poder en el ejecutivo, generalmente unipersonal, para que las decisiones sean más rápidas y efectivas. Usualmente se deja de lado cualquier intervención de los órganos de representación democrática que, por su naturaleza deliberativa, tornarían en lentas y, por ende inoperantes, las medidas que se deban adoptar para superar la crisis.
En los estados de derecho la óptica referida tiene serias repercusiones y contradicciones. Así, tal postura implica reconocer que en situaciones de excepción constitucional se pueda abandonar la premisa según la cual la democracia es el fundamento normativo de cualquier poder, siendo tal consecuencia justificada de manera simple: Ante la urgencia de acción para superar la crisis que se tiene que afrontar, se parte de la idea que no es posible que los canales ordinarios (instaurados democráticamente) sean los utilizados, pues estos podrían resultar tardíos y, por ende, las consecuencias para la organización política serían catastróficas; por lo que ante esa situación extrema se debe acudir a un remedio igualmente extremo: Aglutinar la fuerza y dejar que el ejecutivo actúe como lo tenga que hacer e incluso dejando de lado, si fuere menester, garantías constitucionales.
Carl Schmitt, deja de lado la justificación de la excepcionalidad a partir de la necesidad, para elaborar un discurso mucho más sofisticado que tome como
insumos la descripción de la realidad política del mundo clásico y el contexto de su propio entorno.
El pensador alemán concibe que el estado de excepción debe partir de una idea básica: El derecho no se agota en la norma, sino que implica también decisión. Es soberano quien decide, por lo que el estado de excepción es, ante todo, una cuestión de decisión de política soberana, es una realidad política, antes que un fenómeno originado en el ordenamiento jurídico.
La premisa de la que parte Schmitt es la que permite reconocer una situación de excepcionalidad constitucional en lo que él denomina dictadura comisarial (en donde el soberano instituido quiere mantener su poder) como también en aquella que identifica como dictadura soberana (derivada de la revolución triunfante)20. Precisamente, ese realismo político de Schmitt lo llevó a afirmar que en el estado de excepción “el estado continua existiendo, mientras que el derecho pasa a un segundo plano”21.
Agamben, en su obra sobre la materia,22parte de la proposición según la cual el estado de necesidad no es un estado del derecho, sino lo contrario, es un espacio de no-derecho, un vacío o, en los términos del profesor referido, una situación de anomia. Por manera entonces que en el estado de excepción lo que hay es una verdadera suspensión del derecho, un ejercicio de auctoritas, que se opone dialécticamente a lo jurídico (potestas).
La diferenciación que hace Agamben le permite arribar a la conclusión que cuando el estado de excepción se vuelve indeterminado y busca justificarse a
20 SCHMITT, Carl. La dictadura. Trad. DIAZ GARCÍA, José. Ediciones de la Revista de Occidente. Madrid. 1968.
21 Citado por AGAMBEN, Giorgio. Estado de excepción. Homo Sacer II. Trad. COSTA, Flavia et al. Buenos Aires: Adriana Hidalgo editora. Buenos Aires. 2004, p. 69.
sí mismo con una pretendida e inexistente conexión con lo jurídico “el sistema jurídico-político se transforma en una máquina letal”23.
La inferencia a la que llega Agamben está determinada en buena parte por lo ocurrido en los regímenes totalitarios (que se valieron de la excepcionalidad constitucional para afianzarse en el poder), así como también por los recientes cambios normativos que se han producido sobre la base de enfrentar al terrorismo y que ha significado un auténtico retroceso de libertades ya alcanzadas y una concentración de poder a costa de la actividad parlamentaria. Debe reconocerse que los riesgos que nos describe Agamben se han materializado en el pasado con el régimen fascista italiano o el nazismo alemán. Igualmente, los regímenes de facto latinoamericanos serían una muestra de su descripción.
Ciertamente, la comprensión que nos presenta Agamben sobre el tema resulta bien interesante, pues nos invita a ver la excepcionalidad constitucional como un instrumento que carece de justificación normativa y que, por ende, debe ser eliminado del marco de un Estado de Derecho, pues si se llegare a utilizar éste para tratar de introducir aquel, lo que se estaría llevando a cabo en la práctica no sería cosa distinta que una manipulación jurídica tendiente a legitimar regímenes de facto.
Por supuesto que cuando repasamos la experiencia latinoamericana y, específicamente la colombiana24, en donde por vía de excepción se creó un marco jurídico que difícilmente podría superar un análisis constitucional ordinario, la postura descrita resulta bien sugestiva. Sin embargo, la realidad nos obliga a reconocer que en el devenir normal de una sociedad pueden
23 Ibídem, p.155.
24 una caracterización del régimen jurídico anclado en la excepcionalidad constitucional colombiana lo desarrollaremos en el capítulo segundo.
presentarse situaciones apremiantes y extraordinarias que exigen una respuesta atípica. El quid del asunto radicará entonces en minimizar los riesgos, advertidos por Agamben y claramente presentes, los cuales, a nuestro juicio, pueden disminuirse con la incorporación de un sistema de control férreo y que parta de la idea que los estados excepcionales no constituyen un fenómeno extrajurídico sino, por el contrario, un objeto de regulación y control normativo.
Si se parte de una concepción de estado de excepción como fenómeno jurídico (intra ius) y no algo ajeno a él (extra ius), se tiene entonces que reconocer que, independientemente de las diversas nociones que se tenga en torno a los mismos, debe reconocerse una serie de elementos comunes que, precisamente desde lo normativo, deben caracterizar su esencia a fin que no terminen contraviniendo las bases mismas de la organización política que se propendía defender, arribando, de este modo, a un estado arbitrario con una excesiva concentración de poder y sin respeto alguno por la legitimidad democrática.
Así las cosas, podemos colegir que mostramos nuestro acuerdo en torno al entendimiento del estado excepcional como una forma de defender al estado existente o el modelo que se quiere instaurar. Si ello es así, podría inferirse, ab initio, que existe una correspondencia con la postura Schmittiana cuando se refiere a la clasificación de dictadura comisarial y dictadura soberana, pues tanto la una como la otra se arrogan poderes excepcionales para mantener un statu quo o para hacer efectivo un poder constituyente. Sin embargo, esa correspondencia no es total ni coincidente en lo esencial.
En efecto, sea lo primero reconocer que los estados de excepción surgen jurídicamente por la insuficiencia y poca o nula efectividad de las instituciones ordinarias para superar la situación grave y excepcional que debe enfrentar un Estado.
En segundo término, a diferencia del teórico alemán, consideramos que la excepcionalidad constitucional no es una cuestión de mero ejercicio de poder soberano, de política pura en la que el derecho queda en un segundo plano, sino, por el contrario, un fenómeno que no puede escapar al derecho (intra ius) y que, antes bien, requiere de una regulación estricta de las potestades exorbitantes que pueden otorgarse en los casos de anormalidad que ocasionó aquella.