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FUNDAMENTOS DE DERECHO

In document PARQUE CEMENTERIO DE MALAGA SA. (PARCEMASA) (página 141-170)

RECURSO INTERPUESTO POR Bruno Cayetano

PRIMERO: El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales, arts. 24.1 y 2 CE. por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo y derecho a la tutela judicial efectiva.

Argumenta el motivo que en los Fundamentos de Derecho 2º y 7º de la sentencia recurrida se manifiesta que la Sala no ha podido precisar con exactitud si las cenizas entregadas corresponden a los restos exhumados y si se llegaron a mezclar los restos humanos y la existencia de una duda, nunca una certeza, y no obstante ello, la Sala dicta para él una sentencia condenatoria, a pesar de que la actividad desarrollada por el mismo es una actividad profesional y dentro de las funciones propias de su cargo, en horario de trabajo y en las dependencias de la empresa, con incineración de los restos que le son confiados y entrega posterior y deposito en las urnas que le son facilitadas por las funerarias y que estaban previamente etiquetadas, y en las que introducía los restos incinerados, siendo doctrina jurisprudencial que los meros supuestos o indicios en materia penal, no son prueba bastante para una sentencia condenatoria, al ser necesario la existencia de certeza, en este caso, que las cenizas se hubieran mezclado, certeza que no ha quedado acreditada.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro derecho con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE., e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto suponía que se haya desarrollado una actividad probatoria a la acusación, que desvirtúa racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada dice la STS. 179/2007 de 7.3, a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria STS. 3.10.2005).

SEGUNDO: En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico tercero, detalla la actividad probatoria desarrollada en la instrucción y en el acto del juicio oral que le lleva al acreditamiento de los hechos que declara probados:

1º/ La relación de testimonios de los 180 perjudicados comparecientes en el juicio oral, practicados con base a los principios de contradicción e inmediación, unido a la documentación aportada por los mismos acreditativa del contrato celebrado, el precio y el traslado a un cementerio concreto, con la entrega en ocasiones de un certificado de incineración supuestamente emitidos por dicho cementerio. Testimonios de los que la Sala destaca por ser las más ilustrativas sobre lo sucedido, las de D. Javier Victorino , familia Dionisio Maximino , Brigida Inocencia y Casimiro Eloy .

2º/ El informe prestado por Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Málaga de fecha 9 de Diciembre de 2005, que permite dejar constancia del número de expedientes y restos humanos exhumados de forma irregular, clasificados por años, contrastados con el informe del perito Sr. David Norberto , constatando que los hechos delictivos debieron producirse entre

1993 y Septiembre de 1997, excluyendo las cremaciones anteriores y posteriores a esta fecha, y aquellos que no son objeto de contraste en el informe del citado Perito (folio 212 sentencia).

3º/ Las primeras declaraciones prestadas por cada uno de los acusados en el Juzgado de Instrucción, así Bruno Cayetano (folios 42 a 46, 59 a 60 y 1582 a 1585), Jose Maximino , titular y gerente de la funeraria La Popular (folios 36 a 40, 61 y 62 y 1586 a 1587), Cesareo Artemio , administrador de "La Soledad de Málaga" (folios 76 a 78, 115 y 116 y 2040), Cipriano Maximo , gerente de la funeraria La Malagueña SL (Funema) (folios 80 a 82, 120 y 121 y 2044), Severino Octavio , gerente de Funesur SL (folios 72 a 74, 117 y 118 y 2043) y Marcos David y D. Domingo Santos , gerentes de "La Nueva".

Declaraciones que valora la Sala, como prueba de cargo, no obstante ser contradichas en el juicio oral, en base a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 714 LECrim., transcribiendo la STS. 1808/2001 de 12.10.

4º/ Por ultimo y considerándola muy ilustrativa, valora la declaración en el acto del juicio oral del testigo Sr. Gustavo Diego , gerente de la Funeraria el Santo Traslado, en el sentido de conocer el pacto entre éste recurrente, Sr. Bruno Cayetano , y los restantes funerarios, puesto que también había sido objeto de la misma oferta, a lo que se negó por entender que se hacia sin ningún tipo de garantías, a espaldas de la Dirección de la empresa y de forma clandestina.

Consecuentemente no puede cuestionarse la existencia de prueba de cargo directa y lícitamente obtenida, pretendiéndose por el recurrente una distinta valoración subjetiva de aquellas pruebas en orden a entender que las incineraciones realizadas en las dependencias de Parcermasa por el recurrente cuya actividad profesional comprendía tal realización, lo eran de noche, fuera de su horario de trabajo y sin conocimiento ni consentimiento de la empresa , pretendiéndose por el acusado una distinta valoración de aquellas pruebas, lo que es ajeno a la presunción de inocencia, al igual que la incertidumbre sobre si las cenizas entregadas corresponden a los restos exhumados que es precisamente lo que lleva a la Sala de instancia a configurar y reforzar el engaño constitutivo de la estafa. Cuestión de tipicidad que, como tal es propia del motivo de casación de infracción de Ley, art. 849.1 LECrim.

TERCERO: Respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ésta -decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero no una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, las pretensiones hayan de ser atendidas, cualquiera que sea la razón que asista al postulante. En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 3.10.97 y 6.3.97).

Por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptúado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene

constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 19.1).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7). El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Pues bien en el caso enjuiciado la sentencia recurrida detalla la prueba de cargo practicada y la valora de forma que no puede calificarse de irracional o arbitraria, ni contraria a la lógica, las reglas científicas y las máximas de la experiencia.

CUARTO: El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 249, en relación con el art. 74.2 CP., al no darse en la actividad realizada por el recurrente los elementos necesarios del tipo delictivo de la estafa.

Los requisitos de la estafa son frecuentemente citados por la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas STS. 1217/2004 de 2.11), que los enumera del siguiente modo:

1) Un engaño procedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del engaño falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

Por tanto el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (sTS. 8.3.2002), bien entendido que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera autentico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado (STS. 437/2006 de 17.4).

2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estudios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP., entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subssequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el

patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

QUINTO: En el caso presente, partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados que comporta la vía casacional del art. 849.1 LECrim., en dicho relato fáctico se hace constar:

" D. Bruno Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de Parcemasa desde el año 1986, siendo su trabajo multifuncional en el centro, con ocasión de su experiencia en el ramo de las empresas funerarias en la que estuvo trabajando durante años, antes de formar parte de la plantilla de Parcemasa, durante los años 1993 y finales de Septiembre de 1997, y aprovechando su condición de empleado de la misma, en connivencia con empresarios de empresas funerarias malagueñas D. Jose Maximino , titular y gerente de la funeraria La Popular, D. Cesareo Artemio , administrador de "La Soledad de Málaga",

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