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IDENTIFICACIÓN DE LAS BASES CONCEPTUALES

Una vez identificadas las bases legales del reconocimiento del daño no patrimonial en el artículo 2341 del Código Civil y en la ley 446 de 1998, lo concerniente a la evolución de este tipo de daños en Colombia se lo debemos a la construcción que la jurisprudencia ha realizado:

En primer lugar de lo expuesto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se puede concluir que los daños no patrimoniales en materia civil, abarcan los siguientes ítems:

- Daño moral (pretium doloris).

- Daño a la vida en relación, dentro del cual se indemniza todo daño tanto físico como

el psíquico, derivado de la lesión.

El daño a la persona no se reconoce expresamente; sin embargo, se menciona un par de veces en las sentencias 13 de mayo de 2008 y 18 de septiembre de 2009, con el fin de argumentar el reconocimiento del daño a la vida en relación, como un tipo de daño independiente del moral. Así mismo, en providencia del 9 de diciembre de 2013 y del 05 de agosto de 2014, se vislumbra un reconocimiento de daños a otros bienes distintos de la vida o la integridad personal, cuando los hechos comporten daños a derechos fundamentales o constitucionalmente amparados, lo que se traduce en el reconocimiento de una serie de derechos inherentes de la persona y que deben ser necesariamente dotados de tutela jurídica.

Por otra parte, de acuerdo a lo planteado, en el Estado la responsabilidad nace del reconocimiento dado en el artículo 90 de la Constitución, el cual reza:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)

Así mismo, los daños en este tipo de responsabilidad pueden desprenderse de las actividades propias asignadas legal o constitucionalmente a las entidades o funcionarios públicos, en las que se exceden las cargas que deben soportar los asociados; o también del ejercicio irregular de las funciones de sus dependientes, ya sea por acción u omisión de las autoridades; y que a pesar de la aspiración de objetivizar el sistema de responsabilidad a partir del artículo 90 de la Carta Política, se reconocen dos títulos de imputación: uno de tipo subjetivo que se concreta en la culpa o falla del servicio, y uno de tipo objetivo que se materializa en la creación de un riesgo excepcional y del daño especial.

Como se desprende de la Unificación jurisprudencial de 2014, los perjuicios inmateriales se clasifican en:

a) El daño moral(pretium doloris), el cual se restringe a la esfera íntima de la persona, a

sus sentimientos y afectos.

b) El daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); del cual, se puede sostener que

dada la evolución señalada anteriormente; nuevamente se reduce a las afectaciones materiales al cuerpo, que pueden ser avaluadas objetivamente por el juez, restándole importancia a la esfera del desenvolvimiento externo de la persona, que se manifiesta en sus relaciones familiares, personales y en general sociales y con el disfrute de las cosas del mundo, dejando estas consecuencias únicamente como agravantes de las condiciones psicofísicas producidas por el daño, que son valoradas de manera subjetiva por el juez de acuerdo a las particulares circunstancias del caso.

En este punto difiere el documento, de lo planteado en las sentencias del 19 de julio de 2000 y del 17 de julio de 2004 de la misma corporación, en las que se señalaba que el daño a la salud comprendía tanto los daños producidos a la integridad física y psicológica como a la privación o dificultad de realizar actividades rutinarias o placenteras y se realizaba una

distinción entre éstos dos aspectos, señalando que se trataba de dos esferas distintas en las que se veía disminuida la persona y que deben ser, en consecuencia, resarcidas.

Así mismo bajo la denominación de “alteración grave a las condiciones de existencia”, en providencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2009, se hace referencia a este tipo de daño como “el que no solamente se limita a los daños producidos en virtud de una lesión a la integridad física, sino que además a todas las situaciones que generen graves alteraciones a la existencia de la persona”.

Contrario a lo establecido en los países señalados en la doctrina comparada (Perú y Argentina) en las que se advierte claramente que el daño a la persona se extiende a todos los efectos (materiales e inmateriales) producidos al individuo que le hacen posible no solo ser un sujeto con capacidad productiva; sino que además le permite disfrutar de sus derechos y libertades, de su existencia y su relación con el mundo, de manera más detallada (Rozo Sordini, 2002, pp. 125-126), en palabras de Roberto Simone:

“el derecho a la salud es, como tal, el objeto de una protección primaria separada y absoluta, de modo que la compensación a pagar como resultado de su lesión no puede limitarse a las consecuencias que inciden en su actitud para producir ingresos, pues también debe incluir la propia lesión orgánica. Debe entenderse como el deterioro físico y mental de la persona en sí mismo considerado, como “valor humano” en toda su dimensión concreta, que no se limita a una capacidad de producir riqueza, sino que se vincula a sus funciones naturales relacionadas con el entorno en el que vive y que tiene un impacto no solo económico, sino también biológico, social, cultural y estético”.

c) El daño a cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional.

El enunciado evoca el principio de reparación integral; sin embargo, al restringir su reparación a condenas de carácter no pecuniario y excepcionalmente medidas indemnizatorias exclusivas para la víctima directa, se afecta el principio mencionado, dado

el alcance que sobre los derechos humanos, admiten los tratados internacionales suscritos por Colombia, que prevalecen en el orden interno, a partir de las cuales se debe apuntar a la indemnización más idónea, teniendo en cuenta los principios de igualdad y dignidad.

Dado que el sistema de responsabilidad del Estado adoptado en la Constitución Nacional es uno de carácter reparatorio, en donde lo que interesa es la lesión o la afectación de la persona antes que la sanción que merece el ente público, debe atenderse al principio de la reparación integral a la hora de indemnizar el daño, entendido éste como la obligación que tiene el juez de establecer una “justa y correcta medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un

enriquecimiento injustificado para la víctima.”72 En otras palabras, “la reparación del daño

debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño” (Henao, Juan Carlos, 1998, pp. 45).

Si cómo se expuso anteriormente, la indemnización del daño busca que a la víctima le sean reparados todos los perjuicios derivados del mismo, es claro que a ella se le debe reconocer no sólo la pérdida patrimonial, sino el daño a sus intereses o derechos de carácter inmaterial.

Teniendo en cuenta el carácter inconmensurable que tienen estos tipos de daños, “la forma y el quantum de la reparación no deben medir la indemnización del perjuicio en términos monetarios, sino la satisfacción del mismo a partir de criterios que procuren garantizar los principios de igualdad material y de dignidad humana.” (Gil Botero, Enrique, 2011, pp. 322). De esta forma, lo que se busca no es fijar “con exactitud matemática un valor equivalente, sino de medir la suma de dinero necesaria, no para borrar lo imborrable, sino para procurar una compensación que ayude a la víctima a superar el daño causado.” (Navia Arroyo, Felipe, 2007. pp. 292).

Dado el alcance que a la aplicación de los derechos fundamentales se le ha dado a partir de la Constitución de 1991, la persona ha empezado a ser verdaderamente el fin del derecho con base en su dignidad inherente, “la dignidad sitúa al hombre en su lugar de autonomía y responsabilidad que no tiene valor de uso ni valor de cambio, pues el ser humano no tiene precio sino dignidad. Por sobre todo el universo material el ser humano, en su indeclinable dignidad, no es un medio, sino un fin en sí mismo” (Madrid-Malo Garizábal, Mario, 1998, pág. 10).

Sin embargo, hay que distinguir las expresiones “derechos fundamentales” de los “derechos humanos”, ya que éstos últimos son una concepción más amplia que los primeros, lo que quiere decir que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico y que “suelen gozar de una tutela reforzada” y se presentan en la normativa constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos y, al propio tiempo, como el marco de la protección de las situaciones jurídicas subjetivas”. (Pérez Luño Antonio Enrique, 2007, pág. 46)

En el sistema de un “estado social de derecho”, los derechos humanos tienen plena fuerza normativa en las relaciones entre los miembros de la sociedad y frente al Estado. A partir del preámbulo mismo, la integridad normativa de la Constitución tiene como justificación básica lograr la plena vigencia de los derechos humanos (Barreto Manuel y Sarmiento Libardo, 1997, pág. 16), así mismo el artículo 1 y 3 de la Carta se define a Colombia como un estado social de derecho…fundada en el respeto a la dignidad humana…las autoridades de la República han sido instituidas para proteger a todas las personas…en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. En términos del bloque de constitucionalidad derivado del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, son de obligatorio cumplimiento los preceptos que en materia de derechos humanos sean

ratificados por el Congreso colombiano y sus interpretaciones73

73 V.gr. La declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948), Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1970), Declaración universal de los derechos humanos (Nueva York, 1948),

Por otro lado, a pesar de que las normas que aplican las autoridades judiciales deben pasar por un proceso interpretativo previo, en el que se armonizan el mandato legal particular con el sistema de derechos, principios y valores constitucionales y que “el derecho positivo, incluye una irradiación de la idea de la justicia en todos los ámbitos del derecho, exigida por el propio derecho positivo” (Alexy, Robert, 2002, pág. 526); lo ideal en un sistema en el que existe una división de poderes, es que el legislador sea quien determine; así como sucedió en Argentina, los factores de resarcimiento y las esferas jurídicas de la persona que se afectan con un hecho dañoso, sin claro está, dejar de destacar la labor que en las Cortes de cierre se han propuesto, sin la cuales no sería posible hoy tratar sobre daños diferentes del moral.

A contrario sensu, con respecto de la legislación de los países latinoamericanos expuestos, donde la figura del daño a la persona ha tenido una marcada evolución, con el fin de determinar y clasificar los daños, con base en una posición personalista y con una vista ampliada de la concepción del ser humano en todas sus dimensiones, me lleva a pensar que las propuestas allí dadas son un avance que valdría la pena estudiar para nuestro derecho; evitando trasladar simplemente los conceptos, sino más bien dotándolos de contenido; lo cual sería posible, dado que la tipología de los daños inmateriales en Colombia, que como se señaló anteriormente es abierta, permitiría su inserción y clasificación.

Documentos de la organización de las Naciones Unidas relativos a los derechos de la mujer, Declaración de los derechos del niño (1959), Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (Nueva York, 1966).

CONCLUSIONES

a) Desde el punto de vista sistemático y conceptual, la jurisprudencia colombiana ha

dotado mayor contenido el concepto de daño moral que se conocía en las primeras sentencias, en las que apenas se vislumbraba el reconocimiento del pretium doloris.

b) A través del desarrollo interpretativo del artículo 2341 del Código Civil, se ha

permitido incluir en favor de las víctimas, reconocimientos indemnizatorios por daños que hasta finales del siglo XIX no tenían justificación, como es el caso del daño fisiológico, el daño a la salud y por graves alteraciones a las condiciones de existencia.

c) Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado

se dota de elementos de juicio para dar alcance material a los principios de reparación integral y dignidad humana, que han tenido acogida tanto en la Corte Suprema como en el Consejo de Estado.

d) Sin embargo, se evidencia la falta de claridad y consistencia en la sistematización de

los daños inmateriales hecha por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior se deduce de los diferentes nombres y alcances dados al daño inmaterial en las últimas dos décadas.

e) En un principio se usó como sinónimos el perjuicio fisiológico y el daño a la vida en

relación, puesto que no existe claridad entre el daño “evento” y el daño “consecuencia”.

f) Con el fin de reparar la falta de claridad terminológica, se crea el daño a las

condiciones de existencia, incluyendo en su contenido, tanto las consecuencias materiales como a las del daño a la vida en relación.

g) La introducción del daño a la salud, concepto integral que repara la pérdida funcional y las consecuencias en el desenvolvimiento de la persona con su entorno familiar, social y en general de los placeres de la vida.

h) Dada la importancia de los preceptos constitucionales y los tratados internacionales

sobre derechos humanos, vinculantes en Colombia, se da mayor importancia a la reparación por daños a bienes y derechos consagrados como fundamentales, entre los que se destacan la vida, la integridad personal, la honra, el buen nombre, la intimidad, la libertad, entre otros.

i) La reparación de daños constitucionalmente amparados aparece como un tipo de

reparación independiente de las demás categorías de daños indemnizables y su reparación no se limita exclusivamente al orden pecuniario; sino que además propende por restablecer el status quo de la víctima, en el marco de las condenas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, impuestas al Estado Colombiano y a otros países como es el caso de Perú.

j) Los aportes de la doctrina propuesta por Carlos Fernandez Sessarego y Matilde María

Zabala al tema del daño inmaterial, son importantes en la medida que alimentan la tipología de los daños resarcibles, los dotan de un mayor contenido y los clasifican, de manera que tienen en cuenta todas las esferas en las que la persona es susceptible de ser dañada: física, psíquica, social y en su libertad misma.

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PROMULGADA SEGÚN DECRETO 1795/2014; LIBRO TERCERO: DERECHOS PERSONALES, TÍTULO V (OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES), CAPÍTULO 1 (RESPONSABILIDAD CIVIL).

JURISPRUDENCIA

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- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Santafé de Bogotá, 12

de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

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Bogotá D.C., 26 de agosto de 1997, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

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2013, M.P. Ariel Salazar Ramírez.

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 05 de agosto de 2014,

CONSEJO DE ESTADO

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Sentencia del 30 de septiembre de 1960, C.P Francisco Eladio Gómez.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Bogotá D.C., 6 de mayo de 1993, C.P Julio César Uribe Acosta.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Bogotá D.C., 19 de julio de 2000, C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera,

Bogotá D.C., 17 de junio de 2004, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Bogotá D.C., 9 de junio de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Bogotá D.C., 03 de marzo de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

subsección C, Bogotá D.C., 19 de octubre de 2011. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referentes para la reparación de perjuicios inmateriales, Bogotá D.C., Presidenta de la Sección, Olga

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