De la misma forma, se observó la significación que adquiría en el campo jurídico y el espacio judicial la figura de los investigadores, advirtiendo que su rol sobre- viviente lo investía de particulares potestades que, por su naturaleza, demandaban un efectivo control sobre su actividad. Específicamente se echó de menos el que los investigadores no tuviesen la misma formación de un abogado.
Así mismo, debido a que los investigadores podrían prestar sus servicios tan- to a defensores públicos como a abogados de confianza, se propuso que todos los investigadores debieran obtener reconocimiento como tales, en la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo.
A esta altura de la discusión se dejó claro que la investigación privada82 no
podía considerarse un privilegio de la defensa pública, puesto que el proceso acu- satorio y adversarial suponía que el defensor, sea público o de confianza, debía estar en condiciones de realizar o contratar los servicios comprometidos en un proceso de investigación, con base en el cual desarrollar su actividad profesional.
Las labores de investigación, conforme al criterio que se expuso, constituyen una actividad destacada por ser definitiva para el proceso penal; además, por com- prometer actos de actores privados que en mayor o menor medida influyen en la 80 Osorio Isaza Luis Camilo y Morales Marín Gustavo. Ob. Cit. supra página 749.
81 Osorio Isaza Luis Camilo y Morales Marín Gustavo. Ob. Cit. supra página 749.
82 Durante las discusiones de la Comisión Redactora Constitucional se ha venido empleando la expresión “investi- gación privada”, para distinguirla de la investigación que realizan los miembros de policía judicial.
actividad ordinaria de las personas privadas, afectando de una u otra forma sus de- rechos fundamentales, se estimó necesario que el Estado entrara a regularla; no obs- tante, ello debía ejecutarse en los escenarios legislativos correspondientes, dado que, en sentir de los comisionados, tal temática resultaba ajena a las funciones atribuidas a la Comisión mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002. En reconocimiento del momento histórico de implementación del procesamiento penal acusatorio y adver- sarial, se estimó que por carecer el país de formación en investigación, a quienes aspiraran a oficiar como investigadores de la Defensoría del Pueblo no podía exigír- seles sino los mínimos requisitos, mientras se decanta la práctica judicial.
Al respecto se expuso:
la investigación privada se requiere independientemente que la defensa sea pública o privada, por lo que el Estado debe reglamentar el ejercicio de la investigación pri- vada, necesidad que trasciende de la misión de la comisión y en atención a que ello no se ha realizado, en su concepto solo se debe requerir el título de idoneidad. Frente a los investigadores de la Defensoría Pública manifestó que puede exigirse más re- quisitos, sin embargo reiteró que durante la transición, ello no vale la pena porque se haría inaplicable la norma y no se podrían contratar83.
En los términos planteados la Comisión aprobó las normas relacionadas con el ejercicio de los investigadores84.
Conclusiones
Enseguida se abordarán las deliberaciones del Congreso de la República tanto en Cámara como en Senado, en relación con las disposiciones del proyecto asociadas con el manejo de la prueba. Las diferencias con respecto a las de la Comisión Redactora Constitucional saltan a la vista. Indudablemente, las de la Comisión resultan destacadamente técnicas en comparación con las del Congreso, en donde se apreciaron aspectos extrajurídicos manifiestos, lo cual se explica entre otros por la vocación de cada una.
La Comisión Redactora resultaba mucho más y mejor informada acerca de la administración de justicia y de lo que significaba en términos de prácticas ju- diciales una reforma tan radical como la que se estaba operando. Aun cuando es 83 Osorio Isaza Luis Camilo y Morales Marín Gustavo. Ob. Cit. supra página 750.
preciso observar que las condiciones de las dos eran destacadamente distintas, pues mientras que la Comisión Redactora estaba presidida y contaba con una importante presencia permanente de sus representantes, normalmente más nu- merosos que los de las demás entidades, el Congreso resultaba liberado de dicha presión, lo cual explica la libertad que se permitieron para manifestarse respecto de las prevenciones que les generaba la Fiscalía.
El carácter técnico de la Comisión Redactora, pese a la presidencia del Fiscal General de la Nación, le imprimió un carácter eminentemente jurídico al proyec- to, si bien en aspectos determinantes se separó del anteproyecto preparado por la Secretaría Técnica, por ejemplo, respecto de la formalización de la investigación, lo cual, sumado a la consciencia mayor que les asistió respecto de las condicio- nes de los destinatarios del nuevo código, llevó a que mantuvieran un manifiesto propósito de ajustar la ley cuanto más se pudiera a esas condiciones sociales que enfrentaría a los operadores del espacio judicial.
La estructura del anteproyecto no resultó coincidente con la del proyecto pro- ducido por la Comisión Redactora. Y aún cuando la idea de la formalización no era clara ni siquiera para el equipo que desarrolló el anteproyecto85, el haberse optado por la formalización generalizada se justificó en la necesidad de garantizar el derecho de defensa integral durante el proceso. Luego, si la formalización era el acto que desa- taba el derecho de defensa, se precisaba generalizarla para así poder permitir que el defensor desatara los procesos investigativos pertinentes para contrarrestar al fiscal.
Consecuentes con tal postura se procuró desarrollar con algún detenimiento temas puntuales del manejo de la prueba, no porque hubiese habido la intención de introducir en el código un manual de criminalística, como se adujo sin funda- mento serio alguno en el Congreso, sino porque los redactores consideraron que no podían asaltar el país con un estatuto completamente novedoso, sin proveerles herramientas epistémicas mínimas.
La verdad sea dicha, el Congreso no hizo aportes significativos al proyecto, incluso las discusiones desatadas están todas referidas a temas presentados y de- cantados en la Comisión.
85 Si se revisan las actas de la Comisión Redactora Constitucional, se advierte que el Dr. Jaime Granados Peña sostuvo que “la formalización es necesaria de conformidad con el artículo 29 de la Carta y de la filosofía que inspira
el desarrollo del Acto Legislativo”. Osorio Isaza Ob. Cit. Supra. Página 471. Sin embargo, en las reuniones subsi- guientes en que se debatió el tema asumió la posición contraria, defendiendo la necesidad de consagrar la forma- lización excepcional, contrariando incluso su propuesta contenida en el anteproyecto cuya elaboración presidió.
Si bien las deliberaciones cumplidas en el Congreso se distinguen por su fi- delidad, en líneas generales, al proyecto cumplido por la Comisión Redactora Constitucional, la ponencia, así como algunas intervenciones que en concreto trataron el tema de la nueva perspectiva probatoria, permiten consolidar la visión de la Corporación en cuanto a las exigencias planteadas en el enjuiciamiento di- señado a través de la Ley 906 de 2004.
La primera aproximación corporativa del Congreso al proyecto estructurado por la Comisión Redactora Constitucional tuvo por partida la exposición de algu- nos académicos −uno de ellos corredactor−86 acerca de su posición frente al texto
que se disponían a discutir. De dichas exposiciones surgen varias situaciones que conviene estimar al considerar las consecuencias que se derivan de su análisis, así como su proyección sobre las prácticas judiciales que ya empezaban a asomar. En primer lugar, es evidente el rechazo radical de ese sector académico al proyecto; a tal efecto se apoyaron los detractores, antes que en especiales criterios que sentaran las bases de una polémica seria sobre el procesamiento acusatorio y adversarial o análisis jurídicamente sustentados de las distintas instituciones comprometidas en el mismo proyecto, en advertencias acerca de la inviabilidad del código respecto de la realidad nacional, conclusiones inferidas a partir de la experiencia personal
86 Se trata del Dr. Jaime Granados Peña, quien, sin embargo, defendió en términos generales el proyecto, sin en-
acerca de la cultura judicial del país y, más aún, a propósito de la imposibilidad de cumplir las exigencias económicas, tanto del sector público como privado, a partir de las cuales estaba llamada a implementarse la modificación judicial.
Así mismo, si bien sus manifestaciones en contra del proyecto fueron poco o nada consideradas al momento de su aprobación por parte del Congreso, tal vez a causa de su falta de consistencia argumentativa, en sí mismas constituyeron un augurio acerca de la resistencia que en la práctica observaría el nuevo código por parte de los actores judiciales, con una clara injerencia en la producción jurispru- dencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que, al cabo, vendría a constituir una verdadera expresión contracultural respecto del modelo de enjui- ciamiento que ha querido conformarse a partir del Acto Legislativo 003 de 2002.
Por otra parte, ninguna de las exposiciones se sustentó en estudios a partir de los cuales pudieran verificarse las condiciones que los académicos señalaron como obstáculos a la implementación del proceso acusatorio y adversarial. En cambio, sus afirmaciones parecen basarse en su conocimiento y experiencia personales, si bien carentes de metodologías científicas y verificables, como ha sido tradición en nuestro medio al momento de adoptar determinaciones legislativas tan profundas como la que venía implementándose a partir del Acto Legislativo 03 de 2002.
De manera que, si bien estas personas estaban asistiendo al Congreso de la República respecto de un proyecto en que al menos dos de los intervinientes que hicieron referencia concreta al aspecto probatorio no participaron de la Comisión Redactora, su injerencia en la consolidación del mismo habría sido mínima, con- trario a lo que sucedió con varias de las reformas precedentes, mediante las cuales se impulsó el esquema de enjuiciamiento napoleónico o mixto, y cuyas comisiones redactoras estuvieron profundamente influidas por ellos, cuando no dirigidas por ellos mismos, con implementaciones que participaron de las mismas características deficitarias de la presente, es decir, sin metodologías científicas de verificación que sustentaran el advenimiento de las reformas más allá de las experiencias personales.
Interesa para los efectos de este proceso investigativo destacar sus muy es- casas y particulares manifestaciones referidas al manejo de la prueba, en que fulge la tendencia desde los primeros y más tímidos pasos de la implementación, a oponer los criterios apropiados al enjuiciamiento napoleónico en cuanto a la construcción de la verdad. Esa especie de “terquedad judicial” es justamente el obstáculo más difícil de sortear, dada la precipitud con que se operó, de manera
que se refleja desde el estadio introductorio cómo la academia colombiana se encontraba en un punto de aspereza intelectual, que le impedía contribuir signi- ficativamente a la modificación que para ese momento ya era irreversible y que devino, al cabo, en una resistencia que tiene visos contraculturales que han puesto en entredicho las posibilidades reales del nuevo esquema de enjuiciamiento a falta de actitud receptora a las exigencias planteadas para ello.
Es decir, en el proceso de reforma la academia estuvo realmente marginada, no por haber sido excluida sino porque no estaba en condiciones de contribuir de manera valiosa a la modificación cultural que asomaba a través del modelo de en- juiciamiento acusatorio y adversarial, dejando que el grueso de la misma haya sido producido principalmente por representantes de la Rama Jurisdiccional.