Instituciones jurídicas que se mantienen en el regla mento

Finalmente, se advierte que el nuevo reglamento introduce diver- sas modificaciones a instituciones ya reguladas en el reglamento de- rogado, procediendo por nuestra parte a desarrollar brevemente las más importantes:

1. La compraventa

a) Del término compraventa

La compraventa tiene un doble tratamiento, según se trate si el Estado es el comprador o el vendedor, “la ‘compraventa’ de inmuebles, cuando el vendedor es el Estado, por ‘princi- pio’ no es contrato administrativo; podrá serlo cuando tenga cláusulas exorbitantes del Derecho Privado. Esto es así por- que el inmueble vendido pasa al dominio del administrado, quien por regla general no lo destinará al cumplimiento de funciones esenciales y específicas del Estado, al cumpli- miento de fines públicos propios de este, porque nada de ello está a cargo de los particulares, desde luego, en algún

(30) Dicha figura fue recogida en los artículos 60 al 63 del derogado Reglamento de Administración de la Propiedad Fiscal, que fue aprobado por Decreto Supremo N° 025-78-VC y en los artículos 105 al 111 del también derogado Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, que fuera aprobado por Decreto Supremo N° 154-2001-EF.

caso especial dicha afirmación puede resultar desvirtuada, si las circunstancias ocurrentes así lo autorizaren.

Por excepción, cuando el Estado actúe como ‘comprador’ el contrato puede ser ‘administrativo’, propiamente dicho, lo que así ocurrirá cuando él responda en forma ‘indubitable’, directa e inmediata, al cumplimiento de algunas de las fun- ciones esenciales o específicas del Estado, es decir al cum- plimiento de uno de los fines públicos de este, todo ello sin perjuicio de la solución correspondiente para los supuestos de ‘duda’ acerca del carácter del contrato”(31)_.

Por ello, los anteriores reglamentos que regulaban la admi- nistración de los bienes del Estado optaron por denominar a este acto, como “venta” para diferenciarlo cuando el Estado actúa como comprador, cuya acción se encuentra regulada por leyes especiales y cuentan como órgano rector al Orga- nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE. No obstante, el reglamento vigente ha optado por la deno- minación de compraventa para este supuesto en el que el Estado vende bienes de su dominio privado.

b) De las clases de compraventa

El anterior como el actual reglamento establecen que la com- praventa de los inmuebles procede por subasta pública y que excepcionalmente procede por compraventa directa, ello se entiende pues tal disposición obedece a un mandato consti- tucional. En efecto, el artículo 76 de la Carta Magna dispone que: “Las obras y la adquisición de suministros con utiliza- ción de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoria- mente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o enajenación de bienes”.

(31) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Contratos Administrativos, Tomo III-B, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 696 y 697.

La compraventa directa se justifica cuando por causas jus- tificables, como es la ocupación del predio, la mejor opción es vender directamente el bien.

Esta clasificación de la compraventa se encuentra regulada en el artículo 74 del reglamento, el cual ha sido modificado por el Decreto Supremo N° 002-2009-VIVIENDA, con la finalidad de facultar a la SBN, para que, en forma excepcio- nal, asuma la titularidad de los inmuebles a venderse, siem- pre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos: i) El inmueble sea de propiedad del Estado.

ii) No hayan sido donados por particulares para fines especí- ficos.

iii) Se encuentren bajo la administración directa de la SBN.

c) De la aprobación de la compraventa

La venta de bienes inmuebles estatales con la nueva norma- tiva es mucho más expeditiva, pues, si antes se requería de una resolución de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales para proceder a la subasta pública (artículo 40 del reglamento derogado) y de una resolución suprema para que autorice una venta directa (artículo 34 del reglamento derogado), actualmente, en ambos casos, solo basta de una resolución del titular del pliego de la entidad propietaria (ar- tículo 75). Indudablemente, se ha buscado dar agilidad a la venta de los bienes inmuebles estatales.

No debemos olvidar que la venta de los inmuebles del Es- tado, ya sea por subasta pública o por venta directa, deben sustentarse en un informe en el que se analice el beneficio económico y social que obtendrá el Estado con esa venta, pues no se trata de que el Estado venda su propiedad de una forma indiscriminada, sino cuando las circunstancias así lo ameriten.

Dicha evaluación corresponderá a la entidad propietaria, cuya decisión deberá ser evaluada y avalada por la SBN, ya

que en su calidad de ente rector debe emitir su opinión téc- nica favorable para la procedencia de la venta.

d) Del procedimiento para la subasta pública

Las subastas públicas eran realizadas por los comités de gestión patrimonial de la entidad propietaria del inmueble a subastarse, no obstante, con el nuevo reglamento dichos co- mités han sido desactivados (segunda disposición comple- mentaria final). Actualmente la SBN se encuentra a cargo de desarrollar las subastas públicas y excepcionalmente podrá autorizar a que estas sean ejecutadas por la entidad propieta- ria del bien. Asimismo, en lo que respecta a su jurisdicción, corresponde a los gobiernos regionales proceder directa- mente con las subastas públicas (artículo 76).

e) Del procedimiento para la compraventa directa

El reglamento innova completamente el procedimiento para las compraventas directas, las que consideramos no califi- can propiamente como una venta directa, toda vez que fun- gen como una pequeña subasta, como podemos apreciar a continuación.

El ciudadano que reúna uno de los requisitos que la norma establece para la procedencia de la compraventa directa, podrá solicitar a la entidad propietaria del predio la adqui- sición del bien, luego, será publicado en el diario oficial El

Peruano, en otro diario de mayor circulación de la región y

en la página web de la SBN, el interés en la adquisición del predio, contendiendo dicha publicidad, la identificación del bien, el nombre de la persona interesada en adquirir el bien (el reglamento señala que se publicará la solicitud) y el pre- cio de tasación comercial del predio.

En un plazo de 10 días(32)_{, contados desde la fecha de publi-} cación, cualquier persona interesada puede intervenir mejo- rando el valor de venta y adjuntando una carta fianza de fiel cumplimiento de oferta por el 10% del valor de esta.

Este procedimiento nos parece que incentiva a que las per- sonas busquen ejercer la posesión sobre los predios de pro- piedad del Estado que requieren para solicitar la prescrip- ción adquisitiva, lo cual obviamente, afecta los intereses del Estado. Dicho riesgo se incrementa en algunas de las cau- sales de procedencia para la venta directa, pues, se contem- plan supuestos en los cuáles el interesado ejerce posesión o posee servidumbre sobre el predio de propiedad estatal.

f) Causales para la procedencia de la venta directa

Las causales recogidas por el reglamento son distintas a las del anterior reglamento; actualmente, son tres causales pro- piamente dichas, pues, la cuarta causal señala que procede la compraventa directa por otros supuestos regulados por leyes especiales, cuyo procedimiento de venta sin duda tam- bién se regirá por dichas leyes especiales, por lo que con- sideramos que no califica propiamente como una causal de compraventa directa regulada por el reglamento.

Las tres causales a que hacíamos referencia son las si- guientes:

i) Cuando colinde con el predio de propiedad del solicitan- te y cuyo acceso directo sea a través de aquel

Con este supuesto estamos frente a una servidumbre de paso, por lo cual la venta del predio de propiedad del Estado (pre- dio sirviente) que permite el acceso al predio colindante

(32) La norma no precisa si son hábiles o calendarios, por lo que entendemos que son hábiles, en aplicación al numeral 133.1 del artículo 133 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, no obstante, a partir del 23 de octubre del presente año hasta el 31 de diciembre de 2010, se computará los sábados, domingos y feriados, exceptuando el 1 de mayo, 28 y 29 de julio y el 25 de diciembre, como días hábiles en los procedimientos administrativos que se sigan ante las entidades públicas, conforme al Decreto de Urgencia N° 099-2009.

(predio dominante) de la propiedad de la persona interesada en comprar el predio del Estado.

Consideramos importante distinguir esta causal con la que se encontraba regulada en el reglamento derogado, la cual permitía la venta directa del predio colindante al predio de propiedad del solicitante y sobre el cual este ya había reali- zado alguna obra.

Si bien en ambos reglamentos se posibilita la venta de pre- dios de propiedad del Estado que colinden con predios de terceras personas interesadas en su adquisición, los supues- tos son marcadamente distintos, pues, en el reglamento de- rogado, el supuesto es de posesión (que el solicitante haya construido en el predio de propiedad del Estado que colinda con el de su propiedad) y en el reglamento vigente, el su- puesto, es de servidumbre de paso (que el solicitante tenga acceso al predio de su propiedad a través del predio de pro- piedad del Estado).

Sin perjuicio de lo señalado, queríamos analizar que en el informe técnico legal que sustenta el beneficio económico de la compraventa directa se debería tener en cuenta algunos aspectos, tales como:

- Si el Estado ejerce posesión en el predio solicitado, se debe- rá evaluar si le resulta beneficioso mantenerse en ese predio, caso contrario, procedería su venta.

- Si el Estado no ejerce posesión sobre el referido predio, consideramos que resultaría más beneficioso al Estado ven- derlo, toda vez, que se estaría exponiendo que ese predio sea ocupado por el propietario del predio colindante, el cual posteriormente podría adquirirlo por prescripción adquisiti- va de dominio.

Indudablemente, los aspectos señalados son referenciales, toda vez que la singularidad de cada caso puede conducir a un razonamiento distinto que conlleve a una decisión más eficiente.

ii) Con la finalidad de ejecutar un proyecto de interés na- cional, regional o local cuya viabilidad haya sido califica- da y aprobada por el organismo competente

Esta causal a diferencia de la contenida en el reglamen- to derogado (literal f del artículo 34) es mucho más amplia y completa, se puede afirmar que está mejor desarrollada, pues, la finalidad que contenía el reglamento derogado solo comprendía a proyectos de interés sectorial.

iii) Cuya posesión sea plena sobre la totalidad del predio hasta antes del 12 de abril de 2006

La tercera causal (literal c), que es casi una copia del regla- mento anterior, se encuentra relacionada a los predios de propiedad estatal sobre el cual una tercera persona ejerce posesión con fines habitacionales, comerciales, educativos, recreacionales u otros similares. No obstante, con el regla- mento vigente se establece una fecha determinada para la posesión, que son las que se hayan ejercido hasta el 12 de abril de 2006, a diferencia del reglamento derogado que no establecía ninguna fecha como plazo máximo.

En este supuesto, resulta más beneficioso para el Estado vender directamente esos predios, pues, se corre el riesgo que encontrándose dichos bienes ocupados de una forma continua, pacífica y pública, y además de contar con justo tí- tulo y buena fe bastaría solo cinco años para que puedan ser declarados como propietarios por prescripción adquisitiva, conforme lo establecido en el artículo 950 del Código Civil, en cuyo supuesto, el Estado perdería la calidad de propieta- rio y con ello la posibilidad de su venta.

Tanto en el reglamento derogado como en el vigente se pre- cisa que dichas causales no obligaban (antes a la SBN) ni obligan (ahora a la entidad propietaria) a aprobar la venta directa, no obstante, en ninguno de los dos casos se ha de- jado en claro cuáles son los parámetros para que el Estado no proceda a la venta directa de incurrir en dichas causa- les, motivo por el cual consideramos que en caso de que

se declare improcedente el pedido de venta directa, este se debe encontrar debidamente sustentado en las motivaciones que tiene la entidad propietaria para rechazar el pedido del solicitante, a pesar de encontrarse en los supuestos señala- dos en la norma.

g) Del destino del precio de venta

Otra gran diferencia existente entre las normas comentadas es el destino del precio de venta, pues, el reglamento dero- gado disponía que del monto obtenido por la venta de un in- mueble se debía deducir los gastos operativos y administra- tivos, luego de lo cual se tenía que deducir los porcentajes que corresponderían a la entidad propietaria del inmueble y el que correspondería a la SBN, dichos montos debían ser aprobados en la resolución suprema que aprobaba la venta directa.

Con el nuevo reglamento dicha distribución se ha simplifi- cado, pues, en el artículo 79 se establece expresamente los rangos de los porcentajes que le corresponderá a la entidad pública propietaria como a la SBN, salvo que una norma legal expresa disponga lo contario.

2. La permuta

a) Del procedimiento

El reglamento vigente dispone que la solicitud de permuta de un bien inmueble estatal debe estar dirigida a la entidad propietaria del inmueble cuya permuta se solicita(33) _(artícu- lo 81), con el reglamento derogado dicha solicitud debía ser presentada ante la SBN (artículo 49).

El reglamento vigente establece como requisitos para la proce- dencia de la permuta que el solicitante acredite su propiedad

(33) La norma indica entidad propietaria o gobierno regional, considerando por nuestra parte si el gobierno regional es propietario del inmueble califica como entidad propietaria, por lo que no resultaba necesaria la indicada precisión.

sobre el inmueble que propone permutar, sin definir con exactitud con qué documentos acreditará tal titularidad ni los documentos técnicos que se presentarán (artículo 81), a diferencia del reglamento derogado que exigía el Certificado Registral Inmobiliario (CRI), en su defecto, la copia literal del dominio y el certificado de gravámenes expedidos por el registro público correspondiente (artículo 50). Sin embargo, se mantiene la exigencia que dichos documentos no deben exceder los 30 días de la fecha de expedición.

Aunque el reglamento vigente no precisa que la entidad pú- blica propietaria del inmueble que ha sido solicitado para permutar deba también acreditar la titularidad del referido bien –lo cual sí era expresamente señalado en el reglamento derogado (artículo 50)–, entendemos que dicha documenta- ción también debería constar en el expediente administrati- vo correspondiente.

Otra diferencia que se puede verificar en el procedimien- to de la permuta, la podemos encontrar en la tasación del inmueble, en el reglamento derogado se disponía que la tasación de los inmuebles a permutarse, es decir, tanto del solicitante como de la entidad propietaria sería efectuada a tasación comercial por la entidad que designe la SBN (ar- tículo 51), no obstante, con el reglamento vigente solo se exige que conste el valor comercial del inmueble de propie- dad del solicitante. El reglamento no especifica que también debe constar el valor del bien estatal cuya permuta se solici- ta, pero entendemos que este deberá constar en el respectivo expediente administrativo, toda vez que es la única forma en la que se podrá determinar la equiparidad de valores de ambos inmuebles.

b) De la aprobación

Correspondía, en el reglamento derogado, a la SBN aprobar la permuta de un bien inmueble de propiedad estatal (artícu- lo 49), ahora, con el reglamento vigente, la permuta es apro- bada con resolución del titular del pliego o de la máxima

autoridad administrativa de la entidad propietaria del inmue- ble, previa opinión de la SBN (artículo 81).

c) De la diferencia de valores

Ambos reglamentos, tanto el derogado como el vigente, proscriben que el Estado permute un inmueble de su propie- dad cuyo valor de tasación sea superior en un 20% al valor del bien que se recibiría como contraprestación (artículo 52 del reglamento derogado y artículo 82 del reglamento vigente).

Del mismo modo, en ambos reglamentos se disponía y dis- pone que en caso el valor del predio que entrega el Estado es mayor al predio que recibe, pero inferior al porcentaje de 20% indicado, el solicitante podrá pagar en dinero dicha diferencia.

Otro aspecto que ha modificado el nuevo reglamento y con- sideramos que no para mejor, es en cuanto a la eliminación de la facultad que tenía la entidad pública para aceptar la renuncia al pago diferencial, que tendría derecho el propie- tario del bien que solicita permutar y cuyo valor supera al de propiedad estatal.

En efecto, el nuevo reglamento no se pronuncia sobre esa posibilidad, pero al no afectar los intereses del Estado consi- deramos que es perfectamente factible aceptar dicha renun- cia del propietario del bien.

Otra de las innovaciones del nuevo reglamento la encontra- mos en la compensanción que operará entre las entidades públicas, en caso exista alguna diferencia entre los inmue- bles que se permuten.

Finalmente, el nuevo reglamento recoge lo que ya venía regulando el reglamento derogado, la permuta de aportes reglamentarios, los cuales previamente deben ser desafec- tados del uso público para que pase al dominio privado del Estado.

De acuerdo con el literal 1) del artículo 3 de la Ley Nº 29090 - Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edifica- ciones, los aportes reglamentarios son los aportes obligatorios y gratuitos que los propietarios de las habilitaciones urbanas deben efectuar para recreación pública y servicios públicos, es decir, son terrenos cedidos a título gratuito, para que el Es- tado los destine a un uso público, de acuerdo con las necesi- dades de la zona donde se está realizando la habilitación. En ese sentido, el permutarse ese predio con una persona que lo destinará para fines privados, se desnaturaliza la fi- nalidad de los aportes reglamentarios, sin embargo, dicha situación ya se ha venido dando y se continúa dando con el actual reglamento.

El reglamento no se pronuncia si el predio permutado de- berá ser incorporado al dominio público o se mantendrá su calidad de dominio privado.

3. La Donación