INSTRUMENTOS PARA EL MANTENIMIENTO DEL EMPLEO

La atención del legislador se ha centrado en el intento de “blindaje” de la trabajadora maltratada frente a la más enérgica manifestación del poder directivo empresarial –la extinción del contrato de trabajo–, si bien no en todo caso, sino sólo bajo determinadas circunstancias:

a) cuando, a causa de la situación de violencia de género haya faltado a su trabajo o haya sido impuntual (situaciones, ambas, más que probables); y,

b) cuando haga uso de los derechos que la ley le reconoce para flexibilizar sus condiciones de trabajo o suspender su contrato.

En primer lugar, y por lo que se refiere a las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo, cuando éstas vengan motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género de la trabajadora, la expresa dicción literal de la ley parece referirse a las situaciones en las que, bien una nueva agresión motiva la necesidad de recibir asistencia médica inmediata o, también, cuando la trabajadora precisa de asistencia médica o psicológica para paliar las consecuencias y secuelas de un episodio de violencia precedente.

Conviene precisar que no nos encontramos ante ausencias ordinarias, sino de especialísima etiología, que pueden y deben ser justificadas de forma singular, por lo que sus consecuencias y tratamiento no debe ser el habitual.

a) La consideración como justificadas de tales faltas de asistencia o puntualidad, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa con la mayor brevedad. De esta manera – aunque la norma no lo diga expresamente– tales faltas no serán disciplinariamente reprensibles por el empleador; y es que la trabajadora, al poner en conocimiento del empleador el carácter justificado de tales incumplimientos, neutralizará la reacción disciplinaria de éste. Dicha reacción –el despido–, conocida la justificación por el patrono, no debería siquiera producirse; no obstante, si se produjera –ya por demorarse la trabajadora en comunicarlo al empresario, ya por contumacia de éste frente a una trabajadora que puede considerar como “conflictiva” o problemática– debería quedar abocado a la declaración judicial de improcedencia; en este sentido, y dada la singular situación de la víctima, entendemos que la consecuencia –ya conocida– de opción por parte del empleador entre la readmisión de la trabajadora o la extinción indemnizada de la relación laboral (salvo que la trabajadora tenga la condición de representante de los trabajadores, en cuyo caso la opción corresponderá a ella) resulta injusta y, además, convierte en ineficaz el esfuerzo desarrollado por el legislador, por cuanto, finalmente, y mediante la aplicación escueta e incondicionada de la norma laboral se alcanzará –precisamente– el resultado reprobado por el legislador: la extinción del contrato laboral de la víctima de violencia de género, con las ya sabidas y negativas consecuencias de pérdida de independencia económica de ésta. b) La imposibilidad legal de computar como faltas de asistencia, a los efectos de

la eventual extinción del contrato de trabajo por causas objetivas (en concreto, por el supuesto contemplado en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores – absentismo general de la empresa–), las ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda. En este supuesto, como en el anterior, el empresario no debería proceder siquiera a materializar la decisión extintiva; no obstante, nada le impide hacerlo, si bien con la misma consecuencia de improcedencia apuntada supra, y, por consiguiente, con la posibilidad de alcanzar la extinción efectiva del contrato de trabajo por vía del ejercicio del derecho de opción.

Amén de valorar como inadmisibles las apuntadas perversiones técnicas que pueden provocar finalmente la extinción del contrato de la trabajadora por parte del empleador (en tal caso en derecho de opción debería ser ejercitado por la trabajadora, o no existir, forzándose la readmisión), debemos, asimismo, hacer referencia al defectuoso tratamiento que, merced a las previsiones legales, van a recibir las faltas de asistencia o puntualidad de la trabajadora víctima de la violencia de género, cuando dichas inasistencias e impuntualidades sean debidas a las –lamentablemente frecuentes– comparecencias ante la policía o el juzgado para denunciar una tentativa de violencia sobre ella, o cuando se deban a la realización de las gestiones necesarias ante los servicios sociales para obtener las ayudas correspondientes. Insistimos en que la dicción legal no parece dejar lugar a dudas sobre la situaciones a tutelar a través de este mecanismo: únicamente, las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo debidas a la situación física o psicológica derivada de la violencia de género padecida por la trabajadora. Quedan –como hemos apuntado– fuera del elenco de posibles situaciones protegidas aquellas otras ausencias y/o impuntualidades que, como las que acabamos de indicar, hallan su causalidad directa e inmediata en la situación de violencia de género, y son debidas a la realización de actividades necesarias por parte de la trabajadora víctima de esa violencia, si bien no pueden situarse bajo el paraguas protector de la norma, por no derivar literalmente de la situación física o psicológica de la trabajadora. En nuestra opinión, las situaciones descritas se hacen igualmente merecedoras de la protección prevista, resultando perfectamente objetivables y acreditables de cara a su justificación ante el empleador (bastaría, en el primer caso, con la certificación por parte de la policía o del juzgado de la hora de personación de la trabajadora al efectuar la denuncia; en el segundo caso, si bien parece excesivo requerir idéntica certificación por parte de los servicios de asistencia social cada vez que se recurra a los mismos, nada obstaría aquí –del mismo modo en que el Estatuto de los Trabajadores lo prevé para la asistencia a exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto– a que se diera la posibilidad a la trabajadora de ausentarse de su trabajo “por el tiempo indispensable” para acudir a los servicios de asistencia social).

Paradójicamente, sin embargo, los supuestos apuntados no hallan amparo a través de este mecanismo de defensa ni, como se verá, del siguiente (nulidad del despido en ciertas situaciones).

El segundo de los mecanismos ordenados por legislador a la defensa del empleo de la trabajadora víctima de violencia de género viene dado por la modificación del

artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, variación mediante la cual viene a conceptuarse como despido nulo «el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio del centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta ley».

Nos encontramos ante una suerte de “escudo”, análogo al que protege –de acuerdo con la propia norma estatutaria– a los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares en el ejercicio de los derechos que, a tal respecto, se les reconocen. Se trata, por consiguiente –como el propio precepto estatutario acaba por aclarar en su último inciso–, de una presunción iuris tantum de nulidad que protege a la trabajadora víctima de la violencia de género frente a cualquier despido disciplinario realizado por el empleador en represalia al ejercicio de los derechos de flexibilización de las condiciones de trabajo o de suspensión del mismo que se reconocen a la trabajadora en esta situación. De este modo, el despido así realizado debería –previa su impugnación ante los órganos del Orden Social de la Jurisdicción– calificarse como nulo, con las conocidas secuencias de readmisión inmediata de la trabajadora en su puesto de trabajo y abono de las retribuciones que hubiera dejado de percibir. Entendemos –no obstante, el mecanismo de protección utilizado en este caso por legislador– que el espectro de situaciones protegidas resulta insuficiente, por cuanto quedan fuera del supuesto protegido una parte de las situaciones que la trabajadora ha de vivir a causa de su condición de víctima de la violencia de género, que van a repercutir sobre la realización de su trabajo y que, sin embargo, no pueden integrarse en la categoría de «ejercicio de los derechos de reducción o reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica o suspensión del contrato de trabajo», aunque, igualmente, puedan provocar una perturbación la organización productiva empresarial hasta el punto de «disparar» la reacción del empleador: volvemos aquí a traer a colación el supuesto anteriormente referido de las ausencias y retrasos debidos a denuncias y a gestiones administrativas para la asistencia social; no se trata de situaciones que queden bajo el amparo de ninguno de los derechos enunciados antes, ni tampoco de las faltas justificadas y no computables protegidas mediante el primero de los mecanismos analizados. Se trata, por el contrario, de un supuesto –frecuente– de ejercicio legítimo de derechos civiles y sociales reconocidos por las leyes, pero que no han hallado su reflejo en la normativa laboral y que, por consiguiente, y a falta de una formulación protectora más amplia, quedan fuera de los supuestos protegidos en este caso.

A nuestro juicio, tal consecuencia –también– resulta inadmisible por cuanto obedece, entendemos, a una deficiente técnica legislativa, y no a un olvido deliberado de legislador, a quien hubiera bastado utilizar una fórmula semejante a la empleada por el propio artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, en su inciso primero, cuando califica de nulo el despido «de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del periodo de suspensión»; en efecto, y para el caso de la mujer víctima de la violencia de género podría haberse asimismo conceptuado como nulo el despido llevado a cabo «desde la fecha de la orden de protección o desde la fecha del informe del Ministerio fiscal que indique la existencia de indicios que acrediten la condición de víctima de violencia de género, y durante todo el tiempo en que aquélla permanezca vigente», dispensándose de este modo una protección objetiva y comprensiva de todas las posibles situaciones que puedan motivar la extinción disciplinaria del contrato de trabajo.

Ha de señalarse, no obstante, que la apuntada presunción iuris tantum será – como el propio precepto estatutario prevé– destructible, si el empresario logra acreditar la procedencia del despido realizado por motivos no relacionados, en este caso, con la situación de violencia de género.

Se echa de menos, igualmente, una protección adecuada de la trabajadora víctima de violencia de género frente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas (ex artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores); y es que, entre las distintas causas objetivas contempladas en el citado precepto estatutario, además de las faltas de asistencia, aún justificadas, relacionadas con el absentismo en la empresa –causa a la que ya se hizo referencia antes, y respecto de la cual se evidenció un nivel protector sólo relativo– existen otras causas que el empresario puede alegar para llevar a cabo el despido por causas objetivas de la trabajadora víctima de violencia de género: ineptitud conocida o sobrevenida, falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo; causas todas ellas que pueden –en tales casos– obedecer a la "incomodidad" que para el empleador supone mantener en su puesto a una trabajadora víctima de violencia de género. Hubiera sido necesaria –en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, donde se configuran los supuestos de nulidad de los despidos objetivos– una cláusula análoga a la propuesta por nosotros en páginas previas (para la nulidad del despido disciplinario) de tal suerte que, en este caso, se estableciera: «será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: (...) la de las trabajadoras víctimas de

violencia de género, desde la fecha de la orden de protección o, en su caso, del informe del Ministerio fiscal en el que se acrediten la existencia de indicios de que la trabajadora es víctima de violencia de género, y durante todo el período de vigencia de aquélla»; o, cuanto menos, una referencia semejante a la que legislador sí ha establecido para el despido disciplinario y que aquí se ha criticado por insuficiente: «será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: (...) La de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación del tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral».

5.2.2. La conciliación del trabajo, la asistencia a la trabajadora y su protección: un