LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

Tanto en el caso de la Unión Europea como en el de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial, reenvío o consulta prejudicial, es un mecanismo por el cual el respectivo órgano jurisdiccional nacional y el tribunal comunitario, en el orden de sus propias competencias, contribuyen directa y recíprocamente a la elaboración de una decisión para asegurar una aplicación simultánea, uniforme y descentralizada del derecho comunitario, pues como anota el Magistrado W.E. Haak, Presidente del Hoge Raad der Nederlanden, “el derecho comunitario es un derecho interno que los Estados miembros tienen en común mas que un derecho que se aplica entre los Estados miembros. En este sentido los ordenamientos jurídicos comunitario y el nacional no se pueden distinguir ya que como lo ha señalado en más de una ocasión el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dicho tribunal como el juez nacional actúan en un único y mismo sistema jurídico y ambos como jueces comunitarios”.23

El TJUE ha descrito el procedimiento de la consulta prejudicial como “una forma de cooperación jurisdiccional (...) mediante el cual el órgano jurisdiccional y el Tribunal de Justicia, dentro de los límites de sus propias competencias, para

garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario en todos los Estados miembros”24_{, y el clima de esa cooperación lo definió claramente quien fuera uno de}

sus más egregios Presidentes, Robert Lecourt, cuando señalaba que existían dos maneras de materializar las relaciones entre el Tribunal y las jurisdicciones nacionales: “La primera consistía en aplicar el artículo 177 en un clima de frías relaciones jerárquicas, con el riesgo de suscitar reservas recíprocas o tensiones rechazables; y la segunda en ver en este procedimiento una invitación a cooperar con el fin de asegurar una aplicación uniforme del Tratado. Esta última concepción ha prevalecido felizmente”. En el caso antes mencionado se establece la abolición de todo formalismo riguroso como criterio de posterior aplicación general.25

La creación de este mecanismo de cooperación es tal vez el mayor aporte de los fundadores de la Unión Europea para establecer la excelente y balanceada relación que existe entre los jueces comunitarios y los jueces nacionales, que por el mérito de ella se convierten automáticamente en jueces comunitarios, y es en tal sentido verdaderamente revolucionaria. Es también, tanto para el Tribunal Europeo como para el Andino, la acción más importante, porque en el caso del Tribunal Europeo es la vía de acceso de los justiciables particulares como en el Andino, donde si bien los particulares tienen un mayor acceso a las otras acciones la interpretación prejudicial sigue siendo la acción por excelencia como lo demuestran las estadísticas, ya que las sentencias en estos casos constituyen el 90% de su actividad jurisdiccional.

Los académicos Lawrence R. Helfer, Karen J. Alter y Florencia Guerzovich26_han

realizado un concienzudo estudio al respecto donde concluyen que a través del ejercicio de este mecanismo de la interpretación prejudicial el Tribunal Andino ha ayudado a establecer una isla de jurisdicción efectiva para los casos donde se ventilan los derechos sobre la propiedad intelectual en los tribunales administrativos y nacionales de la Comunidad Andina. Ese solo hecho justifica, al menos por el momento, que el tribunal sea uno con magistrados permanentes con residencia en la sede a diferencia de otros tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde sólo el Presidente y los funcionarios tienen residencia permanente en la sede, mientras que el resto de jueces concurren en períodos de sesiones para discutir, analizar y finalmente expedir las sentencias respectivas.

El ejercicio de la interpretación prejudicial, como se verá más adelante, también abre las posibilidades y eventualmente sentaría las bases para consolidar una integración más amplia en la región entre la Comunidad Andina y el MERCOSUR27_,

como lo señalan los mencionados autores cuando afirman que si tal comunidad llegara a formarse efectivamente sus miembros probablemente podrían establecer reglas comunes en el campo de la propiedad intelectual, y más importante aún, un tribunal o un mecanismo de solución de controversias que permitieran eventualmente expandir

esta competencia, al menos en lo que respecta a la propiedad intelectual en todo el continente.

La importancia de la interpretación prejudicial, tanto en el Tribunal Europeo y tal vez en éste con mas énfasis, como en el caso del Tribunal Andino, quedó puesta de manifiesto elocuentemente cuando el Tribunal Europeo celebró sus bodas de oro en el año 2002 y convocó a todos los presidentes de los tribunales internacionales, y a los presidentes de las cortes supremas y constitucionales de Europa a que participaran en la realización de un Coloquio Internacional sobre el tema de la Cooperación entre el TJUE y los Órganos Jurisdiccionales Nacionales.

La elección del tema fue un gesto simbólico para resaltar que la base del sistema jurisdiccional de la Unión Europea reposa en este mecanismo de la consulta prejudicial, ya que es con ella como se hace efectiva esta indispensable cooperación. Subliminalmente había otro mensaje, y era resaltar que fue este mecanismo el que hizo posible la creación y el desarrollo del derecho de la Unión Europea al definir la naturaleza de esta nueva comunidad con una interpretación teleológica de los tratados constitutivos de lo que es ahora la Unión Europea.

Un solo artículo del Tratado de Roma (actual 267 TFUE) fue suficiente para crear esta institución que constituye ahora una de las grandes contribuciones de Europa a los procesos de integración, especialmente de aquellos como el de la Comunidad Andina que tienen naturaleza supranacional, y que se orientan, aunque de manera parcial, a la creación de una federación de Estados o naciones.

Como se sabe, los dos principios fundamentales en los que se sustenta el carácter constitucional y la naturaleza supranacional del TJUE fueron producto de sendas interpretaciones prejudiciales: El efecto directo de las normas comunitarias está identificado en la célebre sentencia Van Gend en Loos de 5 de febrero de 196328_,

que sentó el principio fundamental de que las decisiones del tribunal comunitario no precisan ni requieren de ninguna otra medida por parte de las instituciones de la Comunidad o de los Estados Miembros y además no dejan a éstos ninguna facultad de apreciación en relación con su ejecución. Con ello permite a los particulares invocar ante los tribunales nacionales los derechos que les confieren las normas comunitarias sin ningún elemento complementario de derecho interno, de donde se concluye que el derecho comunitario es un ordenamiento cuyos sujetos no son solamente los Estados sino también los particulares. Asimismo, la primacía de las normas comunitarias frente a las legislaciones nacionales de los Estados miembros quedó establecida en la sentencia Flaminio Costa de 15 de Julio de 1964.29

Ambas decisiones fijaron la relación entre la normativa comunitaria y la interna de los Países Miembros, que para todos los efectos prácticos es indistinguible de las relaciones análogas que tienen entre sí los Estados federales.30_{Otro distinguido}

jurista ha señalado que “La competencia prejudicial atribuida al Tribunal para interpretar el derecho comunitario y apreciar la validez de los actos de las instituciones comunitarias constituye el elemento más importante del conjunto del sistema judicial comunitario”.31

La tercera creación jurisprudencial del Tribunal Europeo fue consagrar el principio de la “responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares como consecuencia de una violación del derecho comunitario”. Este principio sentado en la famosa sentencia Francovich de 19 de Noviembre de 1991 (C-6 y 9/90) fue oportunamente recogido en el artículo 31 del Tratado del Tribunal Andino.

Las cuestiones prejudiciales en el Derecho comunitario europeo previstas en el Tratado de Roma pueden ser de dos clases: las que tienen por objeto la validez de los actos de las instituciones comunitarias y las relativas a la interpretación del Tratado y los actos de derecho derivado. No obstante, ese solo artículo somete a una reglamentación única el reenvío prejudicial de interpretación y el de validez, lo que ha sido criticado por estimarse que altera su régimen propio. Sin embargo, el propio Tribunal Europeo ha actuado con amplia libertad a la hora de transformar un recurso prejudicial de validez en uno de interpretación, ya que ambos cumplen la misma función: la interpretación uniforme del Derecho comunitario.32

Respecto de si este mecanismo también se aplica a los tratados internacionales celebrados por la Unión Europea con terceros Estados o en los convenios en los que la Unión se ha subrogado, la respuesta del Tribunal de Luxemburgo ha sido afirmativa, si bien, como precisa la doctrina, dichos convenios no podrán ser objeto de un reenvío prejudicial de validez debido a su carácter y alcance internacional, y en el supuesto de que violasen algún precepto del Tratado el único recurso posible sería el recurso de incumplimiento previsto en los artículos 169 y 170 del Tratado”. En todo caso la interpretación del Tribunal Europeo sería válida únicamente para los Estados de la Comunidad.33

Lo que hicieron en el fondo las sentencias antes mencionadas fue sentar los principios constitucionales para la construcción de una verdadera federación europea, bien es cierto que solo en determinados aspectos, como se ha visto antes, pero no es menos cierto que, como gráficamente lo indica Eric Stein, “con una decisión tomada en

el bello Ducado de Luxemburgo, con la benévola negligencia por parte de las potencias incumbentes y la prensa en general, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha diseñado el marco constitucional de una estructura de tipo federal para Europa”34_{, o}

en palabras de Alec Stone y Thomas Brunell al respecto “las Comunidades Europeas han evolucionado del esquema interestatal o intergubernamental a una entidad cuasi- federal. En otras palabras, Europa se ha integrado”.35

Las decisiones antes citadas no dejaban duda de que el TJUE estaba desarrollando una legislación especializada, bajo el marco de un tratado de integración, y no meramente una interpretación de aplicación general del derecho internacional público, sentando así las bases de un nuevo orden legal.36

Estas magnificas construcciones jurisprudenciales que definieron la naturaleza jurídica de las normas comunitarias frente a la legislación nacional o doméstica de los Países Miembros fueron fruto de remisiones para interpretaciones prejudiciales de distintos tribunales nacionales de la Unión Europea; en el caso de Van Gend & Loos fue por parte de la Administración Tributaria neerlandesa en el de Flaminio Costa por el judice conciliatore de Milán y en el de Francovich por la Pretura de Vicenza (Italia) y ahora constituyen los pilares fundamentales del derecho comunitario. Son también el fruto de una admirable suerte de simbiosis entre los principios que sustentan los sistemas anglosajón y el romano civilista, al haber sentado jurisprudencialmente, por la vía pretoriana, normas de efectos incontrastables que se aplican en todo el territorio de la Unión Europea de manera uniforme con la misma fuerza, como si estuvieran consignadas en la misma letra del tratado de creación de la Unión. “Interpretar es mucho más que interpretar, por lo menos en la concepción de los juristas continentales que somos” dice el profesor Pescatore, ex Presidente del TJUE37_{, quien}

indica que es mucho más que analizar o elucidar un texto, es realmente descubrir el derecho y dar forma y efecto a la regla pertinente, cualquiera que sea su fuente, su forma o su consistencia. Dice, en apoyo de su aserto:

“que las tradiciones latinas utilizan un proceso deductivo, que consiste en subsumir lo particular a la regla general. El inicio de ese razonamiento es la regla y no el problema, que según las categorías lógicas aparece sólo en el orden menor, es decir, subordinado”. “La doctrina alemana moderna, - añade- propone invertir este itinerario señalando que es preciso establecer primero cuál es el problema antes de lanzarse a la búsqueda de la regla conveniente para darle solución, y por eso concluye que el proceso de remisión prejudicial del art. 177 del TCE con su articulación en pregunta y respuesta está basado en una conjunción entre lo factual y lo normativo y es una conjunción doble, entre el nivel del derecho nacional y el nivel del derecho comunitario.”38

Como es sabido, el Tratado de la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, fue un producto del espíritu de codificación de los seis primeros Estados miembros que la crearon. Con el ingreso del Reino Unido hubo de variar el paradigma, con lo que se enriqueció el acervo jurídico comunitario con los aportes del sistema basado en el common law, en el que por razones históricas toda legislación se percibe como una invasión de ese mundo tradicional, ultraconservador, por efecto de la rule of precedent.39 _{Esto explica la razón por la que el derecho romano basado en la}

codificación, lo que en el derecho anglosajón se conoce como “statute law”, no pudo extenderse al Reino Unido por la dialéctica que ahí existe entre éste y el common law lo que se traduce en un método de interpretación restrictivo del primero respecto del segundo.

Aunque actualmente existe una flexibilización al respecto, ésta está limitada a la Cámara de los Lores, pero en lo que respecta a los tribunales inferiores la regla del precedente permanece inalterable, con lo que queda bloqueado cualquier progreso jurisprudencial, salvo para esa Alta Cámara. En el Reino Unido, cuando no aparece de manera clara una regla aplicable al caso concreto en el derecho escrito o en los precedentes, los jueces hacen una remisión al poder legislativo, lo que sería inadmisible para los jueces continentales basados en la tradición romanista. “En mi opinión –concluye Pescatore- esta es la diferencia esencial entre el acercamiento del derecho civil y el del common law al método de interpretación. No hay otra pero es fundamental.”

En un comienzo el Tribunal Europeo, apreciando que “interpretación” y “aplicación” son una dicotomía, le correspondía a ellos la parte intelectual y abstracta y al juez nacional su aplicación concreta, pero esa distinción fue abandonada y hoy ha quedado plenamente reconocido que en verdad son dos operaciones estrechamente relacionadas. Pescatore lo ilustra con el caso CILFIT40_{, en el cual el Tribunal de}

Luxemburgo aprovechó la ocasión para esclarecer lo que se conoce desde entonces como la teoría del “acto claro” y se pusieron también de manifiesto las características específicas del derecho comunitario europeo por las dificultades particulares que presenta su interpretación debido a su carácter multilingüe, su terminología propia y el contexto transnacional en el marco del cual debe ser interpretado.

No es este el caso felizmente en nuestra América, lo que confirma la tesis de que no se pueden calcar instituciones que corresponden a otras realidades distintas como es claramente el caso de la Unión Europea y el de la Comunidad Andina, toda vez que en el caso de esta última, como en el caso de MERCOSUR, existe en esencia un derecho común, que es precisamente la base que debería facilitar su integración.

En el Tribunal Andino, al igual que en el caso del Tribunal Europeo, la interpretación prejudicial es asimismo la pieza clave de su sistema jurisdiccional, aún cuando no le ha cabido el privilegio de sentar las bases del derecho comunitario andino, pues ellas ya se encontraban expresamente señaladas en el mismo tratado que creó el Tribunal Andino, y especialmente con el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena, conocido como el Protocolo de Cochabamba, suscrito el 28 de mayo de 1996. Existe también otra razón y es que en la Comunidad Andina, a diferencia de la Unión Europea, los particulares, como se ha visto, tienen mayor facilidad para acceder a las acciones de nulidad y de incumplimiento, posibilidad que se encuentra restringida en el caso del Tribunal Europeo, donde en la práctica sólo pueden hacerlo a través de la interpretación prejudicial.

En virtud del Protocolo de Cochabamba el Acuerdo Subregional, que pasó a llamarse Comunidad Andina, reafirmó el carácter constitucional tanto del Acuerdo de Cartagena como del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por la auto-limitación soberana que al efecto hicieron los Países Miembros al adoptarlos amparados, por cierto, en el mandato constitucional de cada uno de sus respectivos países.41 _{Se ratificaba así, con un instrumento de derecho primario, la}

vocación integracionista de sus Países Miembros de construir una integración no solo basada en vínculos de carácter económico sino dentro de un espectro más amplio, que incluyera aspectos sociales y políticos al igual que en la Unión Europea.

No fue necesaria ninguna otra decisión al respecto y desde entonces nadie ha cuestionado la supremacía del derecho comunitario sobre el nacional, e incluso sobre el internacional, cuando sus normas están en contradicción con las comunitarias en las relaciones intra-comunitarias. Así, en caso de que existiera una disposición de un tratado internacional suscrito, entre otros, por dos miembros de la Comunidad Andina que fuera incompatible con la normativa comunitaria, se tendría que aplicar la normativa comunitaria y no el tratado, so pena de ser objeto de una acción de incumplimiento.

El principio fundamental de primacía de las normas comunitarias andinas, no solo con respecto a las normas nacionales de los Países Miembros sino incluso con aquellas contenidas en un tratado internacional, fue luego confirmada, por vía pretoriana, con ocasión de una acción de nulidad promovida por un particular, en la que se siguió la jurisprudencia del Tribunal Europeo y expresamente se definió el status jurídico del Acuerdo Subregional Andino con estas palabras: “El Acuerdo de Cartagena y sus protocolos modificatorios junto con el Tratado que establece el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina constituyen el Derecho Primario Comunitario que crea una comunidad de duración indefinida, dotada de instituciones propias y de

poderes derivados de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Países Miembros a la Comunidad en materias específicas”.42

Al igual que en el Tribunal Europeo, y de acuerdo con lo que dispone el artículo 34 de su Tratado, la interpretación prejudicial se limita a precisar el contenido y el alcance de las normas comunitarias referidas al caso concreto y el Tribunal no puede interpretar el derecho nacional ni tampoco calificar los hechos materia del proceso, a los que sólo se puede referir cuando es indispensable para resolver la consulta solicitada.43

El asunto pareció conciliarse cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que se requeriría no solamente un previo pronunciamiento judicial sino un verdadero precedente comunitario, que en la práctica significaría que el asunto haya tenido dos o más resoluciones en idéntico sentido, para sentar jurisprudencia al respecto, pero será siempre el mismo Tribunal quien revise el envío y prima facie no lo admitirá a trámite si estima que ya existe un precedente comunitario al respecto.

La conclusión de Pescatore es que en el mundo normativo no hay nada obvio ya que todos los conceptos jurídicos pueden verse afectados por la polisemia de un sistema en constante movimiento.

El problema por lo demás no se ha suscitado en el Tribunal Andino ni ha habido un pedido para que el Tribunal se pronuncie en tal sentido. La razón es que, a