del Arquitecto
2.2 NATURALEZA CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL
28 de junio de 2012 220 –también dictada por el Pleno de la Sala por su interés casacional– que se estructura en torno al art 1591 del Código civil por no ser de
aplicación la LOE en virtud de la disposición transitoria de la misma– y en el mismo sentido que la anterior sentencia, con fundamento exclusivo en las normas procesales.
“El tercero, inicialmente no demandado, puede ser admitido en el proceso si
tiene interés en su resultado ( STS de 8 de febrero de 2011 , RIP n.º 1791 / 2007), lo que sucede cuando la cosa juzgada puede actuar en su perjuicio, pero ‐en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil ( artículo 216 LEC )‐, el tercero no puede ser condenado si no adquiere la condición de parte demandada (artículos 5.2 y 10 LEC ).
Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero (STS de 20 de noviembre de 2011 , RIPC n.º 116 / 2008). El tercero tiene, entonces, la posición formal de parte pero no es parte desde el punto de vista material porque no ha sido demandado. Es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses. 220 .‐ STS 5773/2012, Nº de Recurso: 198/2008 Nº de Resolución: 423/2012.
En el recurso, los arquitectos y el aparejador que fueron llamados como terceros no podían ser condenados en la sentencia, por las siguientes razones:
i) No tuvieron la condición de parte demandada, ya que la comunidad de propietarios demandante no dirigió contra ellos la demanda.
ii) El hecho de que los terceros, tras ser emplazados para comparecer en el proceso, se opusieran a la demanda no es relevante, pues no afecta al hecho determinante de que la comunidad de propietarios demandante no dirigiera pretensión alguna contra ellos.
iii) Tampoco es relevante que la sentencia de primera instancia haya examinado si los defectos de construcción podían ser responsabilidad de los arquitectos y del aparejador, pues el objeto de controversia ‐existencia o no de responsabilidad de las constructoras‐ está íntimamente relacionado con la calificación de los defectos como defectos de ejecución y su deslinde de otros ámbitos de responsabilidad.”221
221 .‐ En el supuesto de hecho de esta Sentencia la actora (una comunidad de
propietarios) interpuso demanda contra tres empresas, como constructoras que intervinieron en la construcción del edificio, en reclamación del importe de las reparaciones de los defectos de construcción que se describieron en la demanda.
Los demandados, en el término concedido para contestar a la demanda, presentaron escritos en los que solicitaron, al amparo del artículo 14.2 LEC en relación con la DA 7.ª LOE , la intervención provocada de terceros, y, en el suplico de estos escritos, pidieron la notificación de la pendencia del proceso a los arquitectos y al aparejador que intervinieron en la construcción del edificio, a fin de que les fuera concedido plazo para contestar a la demanda.
La comunidad de propietarios demandante se opuso a la solicitud, alegó que: (i) la DA 7.ª LOE no es aplicable; (ii) no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario; (iii) las demandadas pretenden eludir su responsabilidad con la llamada a los arquitectos y al aparejador; y (iv) se ha demandado a las constructoras como parte más relevante en la actividad constructiva entre quienes intervinieron en la construcción.
Los arquitectos y el aparejador llamados al proceso contestaron la demanda. Alegaron, en lo que ahora interesa, que: (i) no es aplicable la DA 7.ª LOE ; (ii) hay falta de legitimación pasiva, ya que no se puede condenar a los terceros, cuya posición es de terceros no demandados.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda condenando a las constructoras y desestimando la llamada al proceso de los arquitectos y el aparejador.
Estas dos recientes sentencias –ambas del pleno de la Sala Primera y dictadas con pocos meses de diferencia– dejan clara la postura actual del Tribunal Supremo respecto a la llamada en garantía tanto para los procedimientos seguidos a raíz del art. 1591 del Código civil como aquellos a los que ya es aplicable el régimen de la LOE y su Disposición adicional séptima.
De esta manera el plazo para demandar a los demás agentes, es el establecido en el art. 404 de la LEC: deberá ampliarse subjetivamente y objetivamente la demanda del actor hacia aquellos agentes que pueda entender responsables de los daños, sin que sea obligatorio el discernimiento de las esferas individuales de responsabilidad, que corre por cuenta de cada agente, en virtud de la inversión de la carga de la prueba.
A la luz de la jurisprudencia señalada, queda claro que el mecanismo de la llamada en garantía o intervención provocada no está exento de riesgos para los actores.
Si la llamada en garantía provocada por el agente demandado no es seguida de la ampliación de la demanda, si se produce la exoneración de responsabilidades del agente provocará la condena en costas del agente que hubiese llamado a los exculpados. En cambio, si se produce la ampliación de la demanda, la condena en
Apelada la sentencia, en segunda instancia se estimó en parte el recurso de apelación pero ‐en lo que atañe a este estudio‐ declaró que no procede la condena de los terceros (arquitectos y aparejador) llamados al proceso, dado que no han sido demandados, punto que fué confirmado por el Tribunal Supremo en pleno cuando las constructoras alegaron en casación que la llamada al proceso, a solicitud de la recurrente, de los arquitectos y del aparejador que intervinieron en la construcción, fue lo suficientemente clara como ara entender que la recurrente pretendía que se declarase su cuota de responsabilidad en los defectos de construcción alegados en la demanda y que el criterio mayoritario de interpretación de estas normas sostiene que la llamada a terceros no es una simple denuncia del proceso, ni un requisito para posteriores acciones, sinoque es un verdadero acto de emplazamiento que, aunque el tercero decida no intervenir, convierte a este en parte demandada. Esta motivación fue expresa y rotundamente rechazada por el Supremo, que recalcó la imposibilidad de condenar a un tercero llamado en garantía si la demanda no se dirige expresamente contra él ab initio o mediante la ampliación subjetiva‐.
costas –de resultar exonerado el llamado en garantía– será también para el propietario demandante.222 7. RESARCIMIENTO: REPARACIÓN IN NATURA O POR EQUIVALENTE PECUNIARIO.
Llegado el momento en que el arquitecto devenga finalmente responsable de los daños o vicios aparecidos en la edificación, ya sea por haber sido condenado en un procedimiento instando por los propietarios o por la acción de repetición de los agentes o aseguradores de la edificación, recae sobre él la obligación de proceder a la reparación por sustitución de los elementos de la edificación afectados o a la indemnización de aquellos por el valor equivalente.
De hecho, la cuestión de debate principal en este punto se centra, en discernir si el arquitecto debe proceder a la reparación de los daños de los que se le ha hecho responsable o si por el contrario puede exigírsele el pago en metálico por el importe de la reparación, encontrándose la doctrina separada sobre la prevalencia de una u otra opción.
Hay quienes defienden el carácter subsidiario del pago en metálico. Es cierto que lo perentorio de la necesidad de reparación de ciertas edificaciones –frente a la tristemente famosa lentitud y parsimonia del sistema judicial– hace comprensible que, con frecuencia, la reparación de los daños sea llevada a cabo por los propietarios antes o durante la reclamación por las responsabilidades que los ocasionaron y que los propietarios no tengan confianza en la cualificación de dichos responsables para arreglar lo que ya hicieron de forma defectuosa, lo que en conjunto podría propiciar un entendimiento comprensivo de la facultad de optar por el pago en metálico.
222 .‐ En este sentido STS de 24 de octubre de 2013. No condena al arquitecto
llamado en garantía por no haberse dirigido la demanda contra él, pero al haberse estimado la existencia de vicios en los que puede verse involucrada su responsabilidad, no se condena en costas al promotor que lo llamó y se deja su resolución para el ulterior proceso entre agentes o, en su caso, para lo que se disponga en apelación del primer proceso.
Sin embargo una parte de la doctrina entiende que dicho pago en metálico sólo es aplicable en caso de que sea imposible proceder a la reparación por los perjudicados o porque los condenados a realizarla lo hagan de manera defectuosa o simplemente no lo hagan. Esta interpretación encajaría con la doctrina que defiende que la lesión de un derecho de crédito, de origen contractual, por medio de una falta o defecto de ejecución debe solucionarse tendiendo, como primera posibilidad, a la obtención específica del comportamiento omitido en la forma en que tenía que haberse realizado por el deudor y no se hizo.223
Por otro lado hay quienes defienden que la obligación de reparar debe considerarse como un resarcimiento y que debido al parecido entre dicho deber y la obligación de reparar derivada de las obligaciones extracontractuales, es el perjudicado el que tiene la opción a priori de elegir entre el resarcimiento por reparación de los daños a costa del responsable o exigir el pago en metálico del importe de dicha reparación para poder proceder a realizarlo por sí mismo.224
223
.‐ ORTÍ VALLEJO, A.: "La responsabilidad civil por defectos constructivos en la Ley de Ordenación de la Edificación." en Cuestiones actuales sobre responsabilidad civil. Ed. Aranzadi, Navarra, Enero de 2013. Epígrafe 2.7. indica que “esto ha de mantenerse, porque la responsabilidad de los agentes es responsabilidad contractual, derivada en la mayoría de las ocasiones del mal cumplimiento de obligaciones de hacer y, en ese caso, la pretensión ha de ir dirigida a rehacer lo mal hecho, con lo cual el actor no puede demandar directamente el resarcimiento, sino sólo subsidiariamente”. También entienden que el resarcimiento en métálico debe tener carácter subsidiario FERNANDEZ COSTALES, J.: El contrato de arquitecto en la edificación. EDERSA. Madrid, 1977; DIEZ‐ PICAZO, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. II; VERDERA SERVER, R.: El cumplimiento forzoso de las obligaciones. Bolonia 1995. pág. 95 y ss.; MONTÉS PENADÉS, V.L.: “La defensa del derecho de crédito” en LOPEZ‐MONTES‐ROCA Derecho Civil. Derecho de Obligaciones y contratos, Valencia 2001; ESTRUCH ESTRUCH, J.: Las responsabilidades en la construcción: regímenes jurídicos y jurisprudencia. Ed. Thompson Cívitas 2007. Pág. 442 y ss.; BERCOVITZ RODRIGUEZ‐CANO, R.: “Comentario a la STS de 10 de diciembre de 1990” C.C.J.C. núm. 25 1991.
224 .‐ MEZQUITA GARCÍA‐GRANERO, M.D.: “El artículo 1591 del Código civil ante la
Ley de Ordenación de la Edificación”. AC, núm. 19, 2000 Pág. 2321; PASTOR VITA, F.J.: “La reparación de los defectos constructivos” en La Responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, Cap. IX. Ed. Comares. Granada 2002; GÓMEZ DE LA ESCALERA, C.R.: La responsabilidad civil de los promotores, constructores y técnicos por los defectos de construcción. Ed. Bosch. Barcelona, 1994; RAYÓN BALLESTEROS, Mª C.: Régimen Jurídico
Actualmente, la jurisprudencia varía: una parte entiende que el demandante debe exigir la reparación y sólo subsidiariamente la indemnización en metálico, por tratarse de una obligación de hacer la que entraña la normativa aplicable a la edificación.225
Por otro lado, parte de la jurisprudencia entiende que el perjudicado puede optar por cualquiera de las dos opciones, aunque los pronunciamientos más recientes suelen inclinarse por la segunda opción, exigiendo eso sí que exista reclamación previa extrajudicial de los damnificados pidiendo la reparación, sin que se haya atendido dicha solicitud por los agentes responsables.226
Al margen de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales parece claro que no puede afirmarse que, con carácter general y aplicable en todo caso, nuestro ordenamiento otorgue al perjudicado por un incumplimiento, el derecho a reclamar libremente la forma de resarcimiento.
Podría entenderse que la facultad de elegir entre resarcimiento e indemnización por el perjudicado que reconoce parte de la doctrina y de la jurisprudencia en el campo del derecho de la edificación, vendría configurada por una excepción a la regla general propia de este ámbito del derecho donde frecuentemente los perjudicados se han visto avocados a comenzar la reparación antes de conseguir un fallo favorable ante la negativa de los responsables a acometerla o resulta imposible dicha reparación por la gravedad del daño o su complejidad. Lo cierto es que la acción de responsabilidad contenida en la LOE frente a los agentes de la edificación en general –y frente al director de la obra en particular– a procesal de la responsabilidad decenal por defectos en la construcción de las obras. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, U.C.M. 1998. 225 .‐ Defienden esta opción, entre otras las SSTS de 3 de abril de 2000, 13 de mayo de 1996 y 12 de diciembre de 1990.
226 .‐ A favor de entender la libre opción del demandante entre reparación e
indemnización: SSTS 22 de diciembre de 2010, 3 de octubre de 1979; 27 de abril de 1984; 27 de octubre de 1987; 10 de marzo de 2004 y 29 de mayo 2008.
diferencia del régimen del art. 1591 C.c. que cubría todos los daños derivados de vicios en la edificación, sólo puede ejercitarse por y para los daños materiales en el edificio.227 La LOE no menciona la forma en que debe ser reparado el daño en el caso de que sea condenado el director de la obra, por lo que puede subsistir la duda sobre la prevalencia de la reparación en natura o “por equivalente”. Lo cierto es que la práctica jurídica está revelando una amplia finalización de procedimientos por vicios y daños en el ámbito de la LOE que se concluyen mediante transacción entre el promotor (que tiene responsabilidad solidaria objetiva con el resto de los agentes responsables) y los damnificados.228 Una propuesta doctrinal lúcida es la que divide las posturas sobre el modo de resarcir, en el régimen de la LOE, entre quienes entienden que la responsabilidad de la misma es de naturaleza contractual y los que defienden que se trata de una responsabilidad de naturaleza extracontractual.229
227 .‐ PASTOR VITA, F.J. en “La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la
Edificación” coord.. RUIZ‐RICO RUIZ, J.M. y MORENO‐TORRES HERRERA, M.L. Granada 2002, pág. 364.
228 .‐ Sobre el contrato de transacción Vid. TAMAYO HAYA, S.: "El contrato de
transacción: principales líneas de su evolución histórica." ADC, Vol. 57, Nº 3, 2004, págs. 1105‐1146. 229 .‐ ARNAU MOYA, F.: Los vicios de la construcción (su régimen en el Código civil y en la Ley de Ordenación de la Edificación). Ed. Tirant lo Blanch. 2004. Pág. 272. Señala este autor que “Para los primeros prevalece la reparación “in natura” de acuerdo con lo que la jurisprudencia y doctrina vinieron aplicando para la responsabilidad derivada del art. 1591. La principal línea jurisprudencial estableció la prevalencia de la reparación “in natura”, siempre que ello fuera posible.
En cambio “para los defensores de las tesis que niegan la naturaleza contractual de la responsabilidad ex LOE, hay que aplicar los mismos criterios que en la responsabilidad extracontractual, lo que supone que al perjudicado le asiste el derecho de opción entre ambas modalidades de resarcimiento. Se alega que al no tratarse de una responsabilidad de tipo contractual no regirá el criterio de la subsidiariedad de la reparación pecuniaria o por equivalente, de modo que el perjudicado será quien elegirá la modalidad de reparación que le sea más satisfactoria. Así pues, para esta corriente doctrinal, ante el silencio de la LOE, el derecho de opción del perjudicado será la regla general, salvo para aquellos daños que
El único pronunciamiento que recoge la LOE sobre la posibilidad de optar entre una forma de resarcimiento u otra, se contiene en el art. 19.6 de la LOE, que faculta a las aseguradoras que suscriben las garantías obligatorias a escoger entre la indemnización pecuniaria y la reparación “in natura”, solución que rompe con la regla general que la jurisprudencia atribuía al régimen de art. 1591 C.c., en el que la reparación “in natura” tiene carácter preferente y la indemnización económica por equivalente resulta subsidiaria. Pero igualmente se aparta de la doctrina dominante en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que atribuye al damnificado la facultad de optar por una u otra forma de reparación.230 Respecto a los daños excluidos del ámbito de aplicación del art. 1591 C.c. y la LOE, hemos señalado que pueden ser reclamados por la vía establecida mediante las reglas de responsabilidad contractual o extracontractual –según el origen de los daños causados, la naturaleza de los daños y las personas damnificadas–. Así, la LOE excluye expresamente (sin perjuicio de pacto en contrario) los daños corporales u otros perjuicios económicos distintos de los daños materiales, los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes al edificio, los daños causados a bienes muebles situados en el edificio, los ocasionados por modificaciones u obras realizadas en el edificio después de la recepción, salvo las de subsanación de los defectos observados en la misma, los daños ocasionados por mal uso o falta de mantenimiento adecuado del edificio, los gastos necesarios para el mantenimiento del edificio tras la recepción de la obra, los daños que tengan su origen en un incendio o explosión, salvo por vicios o defectos de las instalaciones propias del edificio, los daños que fueran ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de estén asegurados donde habrá que aplicar el criterio del art. 19.6º, es decir que el derecho de opción lo tendrá el asegurador y no el perjudicado.” 230 .‐ Idem. Cfr. págs. 274 y 275. Parte de la doctrina entiende que la reparación “in
natura” tiene prevalencia sobre la reparación indemnizatoria, que debe entenderse subsidiaria. Sobre este particular CARRASCO PERERA, A.: “Reparación del daño en forma específica” Revista Doctrinal Aranzadi Civil‐Mercantil, vol.II Ed. Aranzadi, SA, Pamplona. 1996 señala “La subsidiariedad de la pretensión de indemnización no debe entenderse necesariamente como subsidiariedad procesal de la ejecución, sino como subsidiariedad sustantiva o material. Si se trata de un deudor profesional, al acreedor le bastará con haberle reclamado extrajudicialmente para la reparación, concediendo un plazo determinado para realizarla. Incumplida la obligación, el acreedor puede liquidar inmediatamente su daño, contratando a un tercero alternativo”.
tercero o por el propio perjudicado por el daño y finalmente los siniestros que tengan su origen en partes de la obra sobre las que haya reservas recogidas en el acta de recepción, mientras que tales reservas no hayan sido subsanadas y las subsanaciones queden reflejadas en una nueva acta suscrita por los firmantes del acta de recepción.
A la luz de lo estudiado, no podrán reclamarse a través de la LOE, aunque la jurisprudencia anterior a la LOE del art. 1591 C.c. incluyera en el régimen indemnizatorio muchos de esos daños. Actualmente sin embargo entendemos –por lo expuesto en capítulos anteriores– que la aplicación del art. 1591 C.c. debe ceñirse exclusivamente a la reclamación por incumplimientos contractuales entre los agentes y –para este caso concreto– para que el promotor pueda reclamar el resarcimiento del constructor y el arquitecto por incumplimientos en el ámbito del arrendamiento de obra.
Resulta innegable que si los vicios o defectos materiales del edificio ocasionan daños adyacentes de carácter patrimonial, personal o moral, tanto a los propietarios como a terceros, los agentes que resulten responsables de dichos defectos causantes de daños adyacentes, podrán ser condenados a reparar esos daños siempre que se ejerciten contra ellos las acción correspondientes a la naturaleza contractual o extracontractual de su responsabilidad, pero en cualquier caso ajena a la LOE: en estos casos deberá procederse a indemnizar o a reparar en función de la naturaleza de los daños y del régimen jurídico que les sea aplicable.