LA FACULTAD DISCRECIONAL EN MATERIA ADMINISTRATIVA

El funcionario público está obligado a actuar de acuerdo con los manda- mientos de la ley.22 La norma es el punto de partida y la fundamentación 22 "Hay para la Administración, cuando la ley o el reglamento, previendo para la Administración cierta competencia en ocasión una relación de derecho con un par- ticular, dejan a la Administración un libre de apeciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste, pues, en la apreciación dejada a la Adminis- tración para decidir lo que es oportuno hacer." Bonnard, ob. cit., pág. 64.

DERECHO ADMINISTRATIVO 181 de todos sus actos, al mismo tiempo que constituye una sólida garantía para los particulares.s' Es esto lo que se denomina la administración reglada o vinculada, y tiende a eliminar las arbitrariedades del poder público. "El principio de la administración sometida a la ley tiene origen político y se instituye como freno a la omnipotencia del Poder Ejecutivo", dice Fleiner, agrega: "el Poder Ejecutivo, la Administración recibe de la ley el impulso para obrar. Sin embargo, no lo recibe sólo de la ley, puesto que hay normas de derecho consuetudinario que son eficaces y los conceptos funda- mentales políticos y económicos sobre que el estado concreto está edificado, llegan a ser principios no escritos que presiden su derecho constitucional y administrativo. Todo acto administrativo precisa de un fundamento legal"

El derecho privado se encuentra regulado por la libertad de contratación

y las partes tienen un amplio campo para resolver discrecionalmente todos los problemas que se les presenten.

En el derecho administrativo la situación es diferente, porque el legisla- dor como una garantía del Estado de derecho, se ve obligado a someter a los funcionarios a los mandatos legales. La actuación sin norma conduce a un régimen de arbitrariedad y despotismo:

De lo anterior podemos considerar dos situaciones:

a) La ley circunscribe en forma estricta la actuación del funcionario,

Facultad potestativa o "El uso de la facultad discrecional supone un juicio subjetivo de la autoridad que la ejerce. Los juicios subjetivos escapan al control de las autoridades judiciales federales, toda vez que no en el juicio de amparo de jurisdicción y, por lo mismo, no pueden sustituir su criterio al de las autoridades responsables. El anterior principio no es absoluto, pues admite dos excepciones, a saber: el juicio subjetivo no es razonable sino arbitrario y caprichoso, y cuando es noLO-

namente injusto e Inequitatívo. En ambos casos no se ejercita la facultad discrecional para los fines para que fue otorgada, pues es que el legislador no pretendió dotar las autoridades de una facultad tan amplia que, a su se llegaran a dictar mandamientos contrarios a la razón y a la justicia. En estas situaciones excepcionales, es claro que el Poder Judicial de la Federación puede intervenir, toda que no puede fundado en ley un que se verifica evadiendo los límites que demarcan ejer- CICIO legítimo de la facultad discrecional." Sem. [ud, de la Fed. Tomo 73, pág. 5522.

Facultades discrecionales. "El uso del arbitrio sólo es legítimo cuando el funcionario

<¡.lIe él goza se apoya en datos objetivos, y partiendo de esos datos, razona las conclu- a que llega en el ejercicio del mismo."

el am-paro de las facultades discrecionales, "El ejercicio de la facultad dis- subordinado a la regla del artículo 16 de la Constitución federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar los actos que traducirse en molestias a la posesión y derechos de los particulares. Aunque dicho implica un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse el criterio del juez, si está sujeto al control de este último, por lo menos cuando el subjetivo no es racional, sino arbitrario y caprichoso, y cuando es enteramente in- Justo o contrario a la equidad; y puede añadirse que dicho control es procedente cuando en el juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, como en los casos en que el razonamiento sea ilógico o contrario a los preceptos generales del derecho." Sexta época. Tomo IV, pág. 120, sala. 1_{Olla, 1933,}Fritz_{pág. 107.}Fleíner, Instituciones de derecho administrativo. Editorial Labor, S. A. Barce-

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para que se limite a sus términos. Éste es el fundamento del principio de le- galidad al cual nos hemos referido con anterioridad.

b) Existen casos en que la ley permite al funcionario decidir con amplio margen, sobre el alcance de aplicación de una norma. Es esto lo que se denomina la facultad discrecional o poder discrecional -pouvoir discretion- nairc-. "El legislador se limita a trazar el marco legal dentro del cual la autoridad administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta las particu- laridades del caso concreto, y de hacer justicia como sucedería con el arbitrio

judiciaI. El legislador procede de esta suerte considerando que sólo la auto- ridad administrativa tiene la experiencia necesaria para dictar disposiciones en sentido favorable al interés público. La autoridad administrativa, encar- gada de la ejecución de la norma jurídica, ha de expresar cómo debe resol- verse cada caso particular, de acuerdo con la y para ello debe basarse en su manera de ver la realidad, debida a sus conocimientos científicos y a su experiencia práctica de la técnica administrativa."

El funcionario, de acuerdo con la ley, tiene varias posibilidades para actuar, no en forma arbitraria y de acuerdo con sus intereses particulares, sino realizando la finalidad legislativa.

A 1 estudiar Adolfo el arbitrio lo de la siguiente

manera: ciencia jurídica entiende bajo el concepto de arbitrio el fenómeno de

la libertad jurídica del órgano actividad del órgano que no está condi- cionada, por lo lo de modo distinto que la restante actividad de los órganos por el derecho y que depende, por lo de la decisión propia del órgano en cuestión,"

La facultad discrecional o arbitrio administrativo se basa:

a) En las disposiciones legales que permiten al funcionario un elemento móvil en su actuación, para actuar de acuerdo con las circunstancias. La fa- cultad discrecional debe estar consignada en forma expresa en la ley. En algunos casos se desprende de los mismos términos legales.

b) El funcionario debe ser competente para realizar el acto adminis- trativo.

e) La ley debe autorizar al funcionario para actuar con cierta libertad o abstenerse si así lo estima conveniente. Estos actos no escapan a la crí- tica y al control de legalidad y pueden ser anulados jurisdiccionalmente.

"Facultad discrecional en materia administrativa." Corte. Tomo 84, pág. 277. La facultad discreciona I se ejercita sin ser violatoria de las garantías individuales, cuando se subordina a la regla del artículo 16 constitucional.

Adolfo Merkl, General del derecho administrativo. Editorial Revista de de- recho privado. Madrid, pág. 185 Y ss.

27 La facultad discrecional está subordinada a la regla del artículo 16 constitucional y sujeta al control judicial cuando el juicio subjetivo del autor del acto no es razonable sino arbitrario y y cuando es notoriamente injusto y contrario a la equidad. Ejecutorias de 29 de abril y 4 de septiembre de 1942 y 8 de marzo de 1952.

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d) Es el propio funcionario el que está autorizado para fijar las diversas modalidades de su actuación. Bonnard dice: "El poder discrecional no es sus- ceptible de más o de menos. Es él o no es." Se quiere indicar con esto, que el poder discrecional aunque subordinado a la ley, no es susceptible de límites o restricciones.

La inclebida aplicación de la facultad discrecional nos lleva a la desviación de poder o al abuso del En el primer caso es una desviación involuntaria de los fines contenidos en la ley, que/establece la facultad discrecional; en el segundo caso, es una actuación in tencionadamente contraria a los intereses públicos. Debe insistirse en que discrecíonalidad no es arbitrariedad; Merkl agrega: "Siendo el bitrio una carta en blanco concedida al órgano para expresar su propia voluntad dentro del marco preseñalado por una voluntad ajena, puede ocurrir que el órgano -aun en: los casos en que se haya determinado jurídicamente por la voluntad ajena- exprese la suya propia, ya sea porque desconozca aquélla o la interprete mal o la desacate. El aeta-discrecional defectuoso, es un acto particular del acto estatal fectuoso; es un acto estatal vicioso, en el cual el vicio consiste en el uso antijurí- dico del arbitrio. Considerando que todo acto estatal contiene algo de arbitrio, se podría. indistintamente, interpretar todo vicio como defecto en el arbitrio o como falta contra el vínculo jurídico, porque al violar el órgano el precepto jurídico que lo condiciona, se excede de su arbitrio y coloca su propia voluntad subjetiva en de la voluntad objetiva estatal. En estas circunstancias, la delimitación entre

VICIOS del arbitrio y vicios de otra clase, no es tan sencilla como suele creerse y, de

todos modos, no deja de ser, en cierto grado, arbitraria."29

De todo lo expuesto podemos concluir que: el principio de

es la general para la actuación del Poder Público. Reconocido por la Constitución es objeto de confirmación por los Titulares del Poder Ejecutivo Fe.deral,30 que en esta forma comprometen su actuación ante la opinión pú- y le dan la seguridad de no apartarse del orden jurídico imperante.

8. EL DEsvío DE PODER

El desvío de poder se ofrece cuando una autoridad administrativa realiza un acto de su competencia, o usa de sus poderes legales, pero con una fina-

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JUr., 1959, I v, 175 págs.

"Que el funcionario esté cubierto por su función es, en fondo, una tautología. Se trata precisamente de determinar hasta dónde queda cubierto." Lilienthnl, Z. XX, p. 444.

Adolfo Merkl, ob. cit., págs. 206-207.

Véase además: "Duez et Deyberc",'ob. cit., pág. 209.

Laubadere, ob. cit., pág. 398 .

. El I de diciembre de 1958, al rendir su protesta el Presidente constitucional de MexlcO, dijo: "Nada haremos ni dejaremos que se haga por encima o al margen de las leyes; a ellas debemos sujetarnos pueblo y gobierno, pues constituyen la síntesis de nues- tra historia, resumen el contenido de nuestra lucha, garantizan nuestro presente y afir- man nUestro futuro."

ANDRÉS SERRA ROJAS

lidad diversa de aquélla que se desprende de la intención del legislador o de la misma expresión de la norma jurídica.

La legislación administrativa se inspira en la satisfacción del interés ge- neral. El funcionario al aplicar la ley lleva a cabo ese propósito y no debe señalar otra finalidad a la norma por móviles personales, políticos, de ter- cero u otros análogos.

Los autores distinguen el desvío de poder y el desvío de procedimiento, este último se manifiesta cuando un procedimiento administrativo se aplica con una finalidad diferente al que legalmente le corresponde.

En la legislación administrativa extranjera, en particular en Francia, el desvío de poder (detournement de pouvoir) se combate a través del recurso

exceso de poder.

En nuestra legislación sólo se ofrece el caso del artículo 228 inciso e) del Código Fiscal de la Federación: "Serán causas de anulación de una resolu- o de un procedimiento administrativo: e) Desvío de poder, tratándose de sanciones."

La legislación administrativa mexicana aun no ha desarrollado la teoría del desvío de poder. Se ha considerado que los Tribunales Judiciales Fede- rales son competentes, a través del juicio de Amparo, para corregir los casos de desvío poder, aunque la tendencia es a establecer en las leyes adminis- trativas recursos adecuados. En ambos casos se ofrecen las mismas dificultades para la determinación del fin, o investigación de los móviles psicológicos. (Ver Laubadere, Del'. Adm, ed., 1967. T. 1, pág. 493 Y Rivera, Der. Adm.

ed., pág. 222), Y para proporcionar los elementos de prueba .

"Desvío de poder. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que sirvió de base para elaborar la doctrina en materia de desvío de poder, consiste éste en que la autoridad demandada, al emitir el acto administrativo, perseguía una fina- lidad de la que conforme a la ley debió ser perseguida." (Rev. Trib. Fiscal.

Exp.

de Poder. Sólo existe según la ley de justicia fiscal tratándose de mul- tas impuestas por infracción a las leyes fiscales en ejercicio de una facultad discre- cional." Reo. Trib, Fisc. 6763-37. Art. 228 del actual Código Fiscal de la Federación. "Desvío de poder. En los términos que lo establece el inciso d) del artículo ha sido interpretado por la Sala en el sentido de que sólo existe cuando la multa asciende al máximo y las condiciones económicas del causante hagan impo- sible el cumplimiento de la sanción. En tal virtud, si el artículo 228, fracción 1 del Código Fiscal. establece como infracción faltar a la obligación de presentar avisos, declaraciones que exigen las leyes fiscales, y el articulo 236, fracción declara para tal infracción la sanción de una multa de uno a mil pesos por cada infracción, en el presente caso la autoridad incurrió en desvío de poder al ímpo- ai El Código Fiscal de la Federación en su artículo 228 fija como causa de anula- de una resolución o de un procedimiento administrativo: "D. Desvío de poder, tratán- dose de sanciones." El origen de este precepto lo encontramos en la jurisprudencia francesa

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ner una multa de doscientos pesos por una de las infracciones y de cien pesos por la otra, deben declararse nulas dichas sanciones." Reo. T'rib, Fise. Exp.

Véase además, el Semanario Judicial de la Federación. Tomo 65, pág. 1533. Multas fiscales, desvío de poder en la imposición de.-EI desvío de poder a que se refiere el artículo 56 de la Ley de Justicia Fiscal, como causa de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo, existe cuando las sanciones impuestas por infracciones a las leyes fiscales, no corresponden a la gravedad de estas infracciones. o exceden de la posibilidad económica del infractor.

Por último debemos indicar que la Ley del Tribunal de lo contencioso aclrninistrativo del Distrito Federal (D. O. F. del 17 de marzo de 1971), se- ñala en su artículo 21, fracción I, inciso d) como atribuciones de las Salas del Tribunal: d) Arbitrariedad, desproporción, desigualdad, injusticia ma-

nifiesta o cualquier otra causa similar, tratándose de actos discrecionales.

Bruno Kornprobst, La notion de partie el recours pour excés de pouooir, París. Lib. grajo de Droit et de Jur. 1V. 393 págs.

CAPíTULO V