La ley y otras fuentes de igual jerarquía

Una vez más el análisis trialista:

A. En sentido iusnaturalista: “ordenación de la razón dirigida al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.(S.T.de Aquino) Esta definición, que corresponde mejor a una idea de derecho o de justicia legal que específ icamente de ley, justifica un comentario a lo menos suscinto. La voz ordenación comprende tanto la idea de orden (imperativo) como la de organización (ordenamiento jurídico). La invocación a la razón condiciona la validez del precepto a su prudencia pues no cualquier imperativo es ley, se requiere un contenido valórico mínimo que la justifique. Para el aquinatense –admirable armonizador del aristotelismo y el cristianismo– la razón humana y la ley divina son las fuentes validantes de toda expresión jurídica. Sin perjuicio de ello, la ley debe tener, reiteramos, porque no es un detalle, un fundamento superior al interés individual y al interés colectivo o a la simple razón de Estado. Por otra parte, las exigencias de otorgamiento y promulgación representan, a nuestro juicio, el deber de certeza y publicidad de las normas de ley. Por último, la definición que nos ocupa limita el poder legislativo a quienes por sus méritos y por la legitimidad de su fuente de poder tengan la aptitud para gobernar –cuidar – la sociedad. El simple hecho de detentar el poder, entonces, no habilita para generar una ley vinculante. Para Sto. Tomás de Aquino la idea de derecho se asocia a lo justo y la ley representa una medida de lo justo. Medida que tiene por objeto dar cuenta del derecho vigente tanto desde el punto de vista de los deberes que impone como de las sanciones que estatuye para el infractor. Agreguemos, además, como una información esclarecedora, que Santo Tomás distingue varias clases de ley, a saber: ley eterna (razón ordenadora de Dios que rige el Universo); ley natural (participación del hombre en la ley eterna); ley humana (corresponde a nuestro derecho positivo), y ley divina (es la ley que Dios ha positivado y entregado al hombre).

B. En sentido positivista: “regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. (Planiol). Como puede advertirse, se trata de un concepto no condicionado por contenido valórico, pero dotado de una gran precisión y certeza. En ella se encuentran presentes, conforme a las tesis más tradicionales, los elementos constitutivos del fenómeno jurídico, a saber: la imperatividad, la coactividad y la estadualidad, de los cuales ya hemos hecho referencia.

C. En sentido realista: diríamos simplemente que “ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia”. O sea, acatado usualmente por funcionarios y demás obligados.

Finalmente, el Código. Civil, en su art. 1° , define la ley así: “Es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite”.Esta última definición, que pervive en nuestro ordenamiento desde el siglo pasado, adolece de varias insuficiencias. Desde luego no solamente omite la especificidad de la generalidad y abstracción indispensables en toda ley ordinaria sino que los términos del concepto comprenden, además de lo definido, a otras fuentes formales. Ej.: un decreto supremo, un reglamento, etc.

Clasificación de la ley en nuestro ordenamiento

En el ordenamiento jurídico nacional, desde un punto de vista (de mayor a menor jerarquía, luego de la Constitución Política (y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile) viene la ley. Pero, a partir del texto constitucional que nos rige, advertimos la existencia de diversas clases de ley. Así, enumeradas según su importancia y la entidad de las exigencias necesarias para su creación o modificación, ellas son:

1. La ley de reforma constitucional y la ley interpretativa de la Constitución. Ambas deben entenderse como formando parte de la Constitución.

2. Las leyes orgánicas constitucionales. (Ejs.: ley orgánica del poder judicial, de la Contraloría General de la República, de elecciones, del Banco Central, etc.).

3. Las leyes de quórum calificado. (Ej.: sobre nacionalidad, conductas terroristas, pena de muerte, abusos (de publicidad, control de armas, etc.), y, finalmente,

4. Las leyes ordinarias o comunes. Otras clasificaciones.

Atendiendo a su contenido, las leyes se clasifican en: Imperativas si ordenan obligatoriamente una conducta, bajo sanción de nulidad o inoponibilidad del acto que las transgrede. Generalmente se trata de prescripciones de orden público,

irrenunciables, que miran a dicho orden público y las buenas costumbres. Prohibitivas, si inhabilitan de manera absoluta para la realización de la conducta, bajo apercibimiento de sanción de nulidad absoluta del acto o de la imposición de un castigo. Caso típico la constituyen las normas de nuestra ley penal. Permisivas, si confieren derechos a los sujetos autorizándolos expresamente para actuar de un modo determinado. Como es obvio, no se encuentran respaldadas por sanción respecto del titular del permiso aunque sí respecto del sujeto pasivo que no permita el legítimo ejercicio de un derecho por su titular. El derecho privado abunda en normas de este carácter.

Según su finalidad, las leyes se clasifican en: a) interpretativas, si están destinadas a aclarar el sentido y alcance de otra ley; b) derogatorias, si tienen por objeto poner término total o parcial a la vida de una ley anterior; y c) premiales, si en lugar del castigo o pena, estipulan incentivos, ventajas o beneficios para quienes realizan una conducta querida por el legislador.

Caracteres de toda ley:

1. Emana de autoridad pública. Su fuente es directamente estatal. El legislador es el Presidente de la República en conjunto con el Senado y la Cámara de Diputados. En una sociedad democrática, además, se espera que provenga de una discusión abierta y sin restricciones en el proceso de argumentación.

2. Es general. Este rasgo significa que sus destinatarios son siempre grupos o categorías de sujetos, no sujetos particularizados. (Ej.: los comerciantes, los herederos, los homicidas). Muy excepcionalmente la ley no tiene este carácter impersonal, como cuando se otorga nacionalidad por gracia a un sujeto.

3. Es obligatoria y coactiva.

4. Goza de presunción de conocimiento. La ley no necesita probarse. Alegar su ignorancia hace presumir mala fe.

5. Tienen cierta permanencia, pues normalmente su plazo de vigencia es indefinido en el tiempo. Una ley debe tener estabilidad, no estar expuesta a los vaivenes de mayorías políticas ocasionales con el fin de no afectar la indispensable seguridad jurídica.

6. Rige, por regla general, situaciones futuras. La retroacti-vidad constituye una excepción.

Etapas de formación de la ley

A fin de otorgar transparencia al proceso de creación de la ley, permitiendo, de este modo, una mayor participación directa o indirecta de los obligados en su gestación, deben constitucionalmente cumplirse las siguientes etapas:

1.Iniciativa: es el acto mediante el cual el Presidente de la República (mensaje) o un grupo de parlamentarios (moción) proponen un proyecto de ley al Congreso. 2. Discusión: refleja la deliberación que acerca del proyecto realiza el Parlamento. 3. Aprobación: constituye la aceptación de las Cámaras al proyecto de ley. 4. Sanción: cuando el Presidente de la República, como colegislador, da su aceptación al proyecto de ley aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente ejercer su derecho a veto. 5. Promulgación: mediante un acto jurídico formal de autoridad, que se traduce en un decreto supremo, el Presidente de la República certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla, y, 6. Publicación: con el hecho material de la publicación, generalmente en el diario oficial, se comunica a los obligados la ley y empieza a operar la presunción de su conocimiento.

Ámbitos de vigencia de la ley

Se trata de preguntarse cuándo, a quienes y dentro de qué espacio obliga una ley válida.

Es posible distinguir tres ámbitos especiales: • En cuanto al tiempo (validez temporal)

La regla general es que la ley comienza a regir y adquiere obligatoriedad una vez promulgada y publicada, y tiene vida hasta que es derogada por otra ley. Existen algunas situaciones especiales:

a) Vacancia legal: La ley rige desde una fecha posterior a la de su publicación. Ej.: una ley señala que comenzará a regir a partir del 1° de enero del año siguiente.

b) Retroactividad: Por retroactividad se entiende que la ley se aplique a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia es decir, que ley expresa y restrictivamente disponga efectos anteriores al tiempo de su publicación. Ej.: una ley que otorga un reajuste de pensiones a partir de una fecha anterior a su publicación en el diario oficial. Se trata de una ficción legal de preexistencia de la ley. La retroactividad no puede afectar derechos adquiridos o sea, situaciones jurídicas consolidadas antes de su publicación. En materia penal, la ley retroactiva infringiría el principio de reserva penal y sería inconstitucional, salvo en el caso de aplicación del principio de benignidad, que constituye en cierta forma una especie de retroa ctividad.

c) Ultractividad: La ley se aplica a situaciones posteriores a su derogación. (Ej.: en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, sin poder verse afectados por su posterior derogación).

d) La ley interpretativa: Es aquella ley destinada a aclarar el sentido de otra ley. Se entiende incorporada a la ley interpretada y no afecta a las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

e) Integración judicial: El juez, ante carencia de norma, debe colmar el vacío legal y de ese modo, de hecho, crea una nueva norma aplicable al caso. En tal situación el nuevo precepto resulta posterior al hecho objeto de juzgamiento y es, por tanto, retroactivo.

• En cuanto al territorio (validez territorial o espacial).

La regla general la constituye el principio de la territorialidad, en virtud del cual tanto los chilenos como los extranjeros quedan sometidos a la ley chilena respecto de sus personas, bienes y actos.

• En cuanto a las personas (validez personal).

Rige el principio constitucional de igualdad ante la ley. Término de la vida de la ley.

Las formas doctrinarias normales de término de la vida de una ley son la derogación, el desuso o ineficacia, el plazo y la condición.

La derogación puede ser expresa, tácita, total, parcial, orgánica o fáctica. La derogación es expresa cuando la nueva ley de manera precisa y determinada pone fin total o parcialmente a la ley anterior. La derogación es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones parcial o totalmente inconciliables con la ley anterior. La derogación es total si la nueva ley aborda completamente la ley anterior. La derogación es parcial si solamente suprime una parte de la ley anterior. La derogación es orgánica si la nueva ley abarca una materia que ha sido objeto de diversas otras leyes, las que resultan derogadas aun respecto de los preceptos no incompatibles. La derogación es fáctica, finalmente, si representa el término de vida de hecho de una ley al ser derogada otra que le servía de compleme nto.

Existe desuso cuando una ley no resulta eficaz en atención a su falta de acatamiento por la generalidad de los obligados.

Los tratados internacionales.

Numerosas son las fuentes del derecho internacional. Entre ellas, pueden citarse las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los entes internacionales y las doctrinas de los

publicistas. De las antes nombradas, probablemente a las convenciones internacionales y, entre ellas, los tratados, son hoy las más importantes.

Concepto:

Se denomina tratado internacional a “cualquier acuerdo internacional escrito que celebran dos o más Estados u otras personas internacionales, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos”.

Conforme a lo anterior, son partes o sujetos jurídicos de los tratados los Estados y las organizaciones internacionales. Dentro del género tratados se consideran usualmente a las Convenciones, los Acuerdos, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc.

Formalización:

Los tratados reúnen conjuntamente los caracteres de los contratos –en cuanto requieren de consentimiento de las partes– y los caracteres de la ley, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a una ley ordinaria.

Para el perfeccionamiento de un tratado la doctrina distingue las siguientes etapas:

a) Una etapa externa (internacional) o negociación diplomática, que se lleva a cabo por el Presidente de la República y sus representantes. Comprende la discusión del tema entre las partes, la adopción del texto del acuerdo y la autenti- ficación del mismo mediante la firma de los negociadores, y,

b) Una etapa interna (nacional), cuya tramitación, como se ha dicho, es similar al de una ley común, con la exigencia especial de asentimiento por el Congreso Pleno, quien no puede sino aprobar o desechar el acuerdo concluido por el Presidente de la República, es decir, no puede introducirle modificaciones de ninguna especie.

Cumplido lo anterior, el tratado es objeto de ratificación, acto formal del Ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio, restando solamente su canje o el depósito con el otro contratante para dar por terminada la tramitación.

Considerando que los tratados participan de los rasgos tanto de los contratos como los de la ley, su vida termina –a lo menos en teoría– cuando concurren copulativamente la voluntad de las partes (sería improcedente su desahucio unilateral) y el proceso normal de derogación. Salvo, naturalmente, que el propio instrumento estuviere limitado en su existencia por condición o plazo, o que concurran causales muy extraordinarias como la denuncia, el cambio fundamental de circunstancias, la violación grave del pacto, la nulidad, etc.

Como ya hemos mencionado, la ubicación jerárquica del tratado ordinario dentro del ordenamiento jurídico chileno es motivo de gran controversia doctrinaria. Hay autores que consideran que tiene un rango superior a la Constitución y otro que la subsumen a ella. Lo curioso es que normalmente quienes sostienen la primera posición lo h acen fundándose en los propios tratados internaciones y ,en cambio, los juristas que plantean la segunda tesis se apoyan en la Constitución. Se trata, en uno y otro caso, como bien lo señala Carlos Santiago Nino, de discursos circulares, insuficientes para fundar racionalmente una argumentación.

Decretos con jerarquía de ley.

Constituyen formalmente decretos que emanan del poder Ejecutivo, cuyo contenido, jerarquía y validez es idéntico al de la ley ordinaria. Se les reconoce su existencia en razón de las circunstancias de emergencia que los generan. Dentro de esta categoría de fuentes formales pueden mencionarse los decretos-ley (D.L.) y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.).

Decretos Ley. Concepto:

El decreto ley es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder Ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo. Representan la mejor demostración de la necesidad de la existencia del derecho en toda sociedad y su expresión normativa pues, existiendo el poder –aun si fuere discutible su legitimidad– éste debe manifestarse formalmente, debe usar alguna de las expresiones de la ritualidad jurídica.

Caracteres:

1. Son contrarios a la Constitución Política del Estado toda vez que suponen un quiebre institucional. En consecuencia, no cabe control de constitucionalidad alguno respecto de ellos.

2. Desde un punto de vista formal se manifiestan con los rasgos de un decreto y, en cuanto a su contenido, regulan materias de ley y tienen su misma jerarquía.

3. Su validez no puede extraerse de una norma positiva superior, de tal modo que sólo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia, y,

4. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o, si se ha restablecido el orden jurídico normal, a través de una disposición constitucional o de ley.

Es bueno considerar, en todo caso, que la asimilación jerárquica que ordinariamente se hace del decreto ley a la ley puede resultar impropia si se considera que mediante un decreto ley puede abrogarse un orden constitucional.

Decretos con Fuerza de Ley.

Se trata de una forma de legislación especial muy idónea cuando se persigue oportunidad y sistematización en la creación de normas legales

Concepto:

El D.F.L. es un decreto supremo dictado por el Presidente de la República sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional.

Caracteres:

1. Son perfectamente constitucionales (Art. 32° N° 3 C.P.E.);

2. La delegación de facultades debe ser específica y existen asuntos respecto de las cuales no es posible hacerla (Ej.: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías constitucionales, poder judicial, etc.).

3. El plazo de la delegación no puede exceder de un año; y

4. Son de igual jerarquía que la ley y están sometidos, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen la ley.