“La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto”. (Ley de Mediación y
Arbitraje, 2006)
Para el Dr. Fernando Andrade “La mediación es un proceso informal, en el cual un tercero facilita la negociación de un acuerdo mutuamente aceptable cuando existe un conflicto entre dos partes. La mediación es uno de los varios métodos utilizados dentro de los procesos alternativos para la resolución de disputas…” (Andrade Barrera, 2008)
KLEBER IVAN SUIN CAJAMARCA 72 Entonces para que pueda existir un acuerdo de mediación, la materia a tratarse debe ser transigible, por ejemplo violencia intrafamiliar ya no es materia transigible esto según la Resolución 209-2013 expedido por el Consejo de la Judicatura el Reglamento del Centro de Mediación de la Función Judicial, en el art 21 dice: “La mediación se referirá a materia transigible y será de carácter extrajudicial y definitivo. En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación.
En materia penal, las normas jurídicas pertinentes regularán su procedencia y aplicación”. (Consejo de la Judicatura, 2013)
En materia de menores puede ser materia transigible los asuntos de tenencia, patria potestad, visitas y alimentos pero siempre que estos no impliquen renuncia de derechos de los niños al respecto el art. 294 del Código de la Niñez dice:
“La mediación procederá en todas las materias transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la adolescencia”.
(Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, 2010) Entonces tomemos como ejemplo si queremos mediar sobre pensiones alimenticias, se puede solicitar la Mediación ya sea a petición de parte o actualmente de oficio como lo hacen algunos jueces, pero una vez que lleguen a un acuerdo voluntario las partes intervinientes, el mediador está en la obligación de ver si la pensión es al menos la mínima que establece la ley caso contrario no será válido y cuando llegue a conocimiento del juez para su aprobación el juez está en la obligación de negar dicho acuerdo, ya que si el acuerdo de las partes es menos de lo que establece la ley, no tendrá validez porque eso significa vulneración de derechos de los niños.
Aunque el reglamento emitido por el Consejo de la Judicatura en su art 16 mencione que para ser mediador se debe haber aprobado tercer año en una Universidad, debería cambiar este requisito y exigir que al menos el mediador sea abogado, puesto que debe conocer a profundidad ciertas materias, y como mediador debe tener los conocimientos necesarios, para que pueda manejar con responsabilidad y conocimientos sobre la materia transigible.
Al respecto el Art. 47 de la Ley de Mediación expresa:
“…En los asuntos de menores y alimentos , el acuerdo a que se llegue mediante un procedimiento de mediación, será susceptible de revisión por las partes, conforme con los principios generales contenidos en las normas de Código de la Niñez y Adolescencia y otras leyes relativas a los fallos en estas materias”. (Ley de Mediación y Arbitraje, 2006)
KLEBER IVAN SUIN CAJAMARCA 73 También se reconoce la mediación en nuestra Constitución en el art. 190: “Se reconoce el arbitraje y la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la Ley, materias en las que por su naturaleza se puede transigir…” (Constitución, 2008)
Podría ser una buena alternativa la mediación en cuanto a la tenencia compartida, pero siempre y cuando exista la predisposición de las partes con un criterio formado, pero para ello creo que aquí tienen una gran obligación los abogados, de asesorar correctamente al cliente para evitar llegar a conflictos que muchas de las veces duran años, pero sin embargo existe muchos abogados que por ganar más dinero prefieren asesorar mal al cliente y litigar durante años, muchas de las veces de mala fe. Si un padre responsable quiere compartir con su hijo, para que exista una tenencia compartida los primeros en mediar deberían ser los abogados, quienes deben convencer a su cliente sobre todo si están con la madre que en asuntos de visitas o tenencia no se debe litigar y peor aún si sabe que el padre quiere compartir son su hijo, ya que nadie va a salir victorioso, sino por el contrario van a terminar afectando a su propio hijo, y que la mejor opción sería el dialogo, la mediación, y procurar que se dé una tenencia compartida sobre los hijos menores, pero lamentablemente vivimos en una sociedad egoísta, que no piensa en los daños que se ocasiona a los niños a causa de los conflictos que se dan en la Unidades Judiciales de la Familia.
Para la doctrinaria española Dra. Raquel Castillejo Manzanares en su obra Guarda y Custodia de los hijos menores manifiesta lo siguiente: “La mediación tiene sentido, en primer lugar desde el momento en que dos o más partes no se ponen de acuerdo. En segundo cuando el mediador se incorpora a una relación ya existente entre dos o más partes, (…). En tercero, si las partes aceptan el mediador para ayudarlas a conseguir un acuerdo. En cuarto solo en aquellos supuestos en los que el mediador es competente y goza de imparcialidad, competente en relación a los aspectos formativos del mediador, e imparcial por cuanto sus opiniones son equilibradas, sin preferencia hacia ninguna de las partes. Finalmente que exista voluntad de las partes, (…) Para que todos estos requisitos se den en la mediación se hace preciso que actúe un buen mediador, cuyas características han de ser fundamentalmente de dos tipos, las personales entre las que se destacan la originalidad, actitud conciliatoria, autocontrol, sentido del humor y espontaneidad; y la profesionalidad formativa y ética…” (Castillejo Manzanares, 2007) que como ya manifestamos el mediador debe ser abogado.