La legislación Autonómica Decret 217/02 de 1 de agosto y Ordre de Presidencia, 335/2003 de 14 de julio.

En cuanto a la normativa Autonómica

La finalidad, tanto del Decreto como de la Ordenanza era el abordaje, y los sigue siendo en la última reforma, del fenómeno de la prostitución, su ejercicio, consecuencias y efecto sociales y el impacto que el fenómeno tiene en la sociedad para la que quiere legislar. Es decir preservar la higiene la salubridad las distancias de centros escolares, los horarios, medidas para evitar la concurrencia de menores etc. Así que la definición de "servicios sexuales" que da el Decret, ahora de "actividades sexuales" podemos o no adoptarla, pero hay que remarcar que lo que analizamos aquí es si en los Clubs Saratoga y Riviera en los periodos examinados se ha producido la explotación de la prostitución ajena en términos que merezcan el reproche penal como sostiene la acusación aprovechándose de la situación de dificultad ajena y lucrándose con esa explotación de la prostitución.

Nos resulta inaceptable el salto que se pretende dar por las Defensas al sostener que estando vigente una normativa en Cataluña (Decreto 217/02 de 1 de agosto), que luego veremos, per se ya ampare la explotación de la prostitución, pues ésta incluso en el caso de que haya consentimiento de la persona, está tipificada en el CP, cuando se produce en determinadas condiciones y ello se aplica a todos, con decretos desarrollando ordenanzas como las hay en las ciudades de Catalunya u otras como Bilbao, y para tantas comunidades y ciudades que no han abordado la problemática en iguales términos.

Establecido lo anterior, ab initio debemos señalar que, nos parece claro que no hay ningún automatismo por el cual disponer de licencia municipal para tener abierto un local de publica concurrencia donde se ejerce la prostitución, o que se hayan regulado las condiciones de apertura, horario, salubridad etc. en la Ordenanza Tipo (OP 335/03), implique que el delito no se comete; pues se trata de una regulación de carácter administrativo cuyo objeto es " establecer los requisitos y condiciones que tiene que reunir los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución " (art. 1º Decret 217/02 de 1 de agosto), indicando en el artículo 2º que " a efectos de este Decreto , se considera prestación de servicios de naturaleza sexual , la actividad ejercida de manera libre e independiente por el prestador o prestadora del

servicio con otras personas, a cambio de una prestación económica, y bajo su propia responsabilidad, sin que haya ningún vinculo de subordinación por lo que respecta a la elección de la actividad, llevada a cabo en los reservados anexos a las dependencias principales de determinados locales de pública concurrencia .

Regulando luego los locales excluidos (domicilios y viviendas particulares), estableciendo los requisitos de los reservados anexos, las condiciones de ubicación, y las prohibiciones respecto al acceso de menores, publicidad de las prohibiciones control de la prohibición de accesos, servicios de vigilancia, servicios sanitarios (art. 12), horarios, seguros, otorgamiento de las licencias, inspecciones el régimen sancionador y las disposiciones transitorias dando seis meses para aprobar las correspondientes ordenanzas adaptadas y dando el mismo plazo para que el Departament de Interior, Gobernación y Relacions Institucional presentara una ordenanza tipo a las que se acogerían los municipios que no hubieran elaborado la suya, de ello nace la Ordre de Presidencia 335/2003 de 14 de julio por la que se aprueba la Ordenanza Tipo de los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución.

Actualmente ese Decreto de 2002 esta derogado, por la Ley 11/09 de 6 de julio Ómnibus) de Regulación Administrativa de los Espectáculos Públicos y las Actividades Recreativas (LEPAR), y el Reglamento general de desarrollo aprobado por Decret 112/2010 de 31 de agosto. La nueva regulación aparte de lo extraño de la ubicación de la norma, mantiene prácticamente el contenido del Decret de 2002, aunque hace un cambio significativo incluyendo la regulación dentro de las " actividades recreativas musicales " (anexo nº 1 del Decreto), por lo que aquí interesa, los establecimientos públicos con reservados anexos: son aquellos donde se realizan actividades de naturaleza sexual que son ejercidas de manera libre e independiente por el prestador o la prestadora del servicio con otras personas , a cambio de una contraprestación económica bajo su propia responsabilidad sin que haya ningún vinculo de subordinación en lo que respecta a la elección de la actividad" ( Antes la referencia era a servicios sexuales).

Por tanto como máximo, al incluir en el texto las condiciones de ejercicio de la prostitución (libre independiente, sin subordinación bajo su responsabilidad ..) se integra la excusa absolutoria que contempla el inciso 2º el párrafo 1º del art. 188 del CP , al decir y hacer punible la conducta de explotación " aun con su

consentimiento "; lo cual limita la virtualidad de la norma de la que hablamos -el Decret- a lo que es, una mera regulación administrativa sobre condiciones de los locales.

Ello lo declara la propia sentencia del Tribunal Supremo 22/4/10 STTS Sala 3ª) a la que nos hemos referido, establece señalando en síntesis que...." No toda la regulación de una actividad relativa a prostitución supone su favorecimiento , "... la regulación administrativa lo único que pretende es minimizar o disminuir los efectos perjudiciales de una actividad, ... Se justifica por molestias a terceros, protección a menores de edad, el orden público, seguridad e higiene y condiciones de los locales" y acaba diciendo que " ni la Generalitat ni los Ayuntamientos pueden establecer restricciones a la libertad que no estén contempladas en una ley (la ley no prohíbe ni el ejercicio libre e independiente de la prostitución, ni siquiera prohibía las tercerías locativas en 2003 cuando se aprueba la ordenanza); ni pueden dejar de proteger en nombre de la reprobación moral o social de la prostitución los intereses que tienen que tutelar en virtud de su apoderamiento, como es la salubridad, las molestias a los terceros, la seguridad de los ciudadanos o la protección de los menor de edad ." Finaliza la sentencia con una declaración de que no hay contradicción entre la Orden y los compromisos asumidos por el Estado Español para la represión del tráfico de personas y de la explotación de la prostitución ajena, ni con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979, no sin antes hacer patente a las recurrentes que no se impugnó el Decret en su momento, y que la

"Orden no se aparta de las finalidades del Decreto, y se justifica por los peligros que trata de conjurar ." Por ello entendemos que el pronunciamiento refuerza la diferencia entre libertad de ejercicio, y condiciones de ejercicio de la prostitución de las que venimos hablando y permite fijar los contornos del concepto de lucrarse con la explotación de la prostitución ajena, entendida como, aprovechamiento de la dificultad, y condiciones de subordinación en el ejercicio. También entendemos que la sentencia del Tribunal Supremo confirma la validez de la Ordenanza Tipo, limitada a los aspectos administrativos que proclama y poniendo en evidencia un defecto de forma en las recurrentes del la Orden de Presidencia referida a que no fue impugnado el Decreto 217/02 de 1 de agosto, que establecía el posterior desarrollo de la Ordenanza.

En suma se hace preciso finalmente formular algunas puntualizaciones, de una parte en el Decret de la Generalitat y en la Ordenanza Tipo se regulan algunos aspectos relativos al urbanismo, de convivencia y sanitarios, prohibición de acceso a menores, de otra que la mención a la definición de servicios sexuales solo se entiende y significa en el contexto de poner las palabras limítrofes con el Código Penal, pero en ningún caso como una regulación, ni siquiera un acercamiento reglamentarista al control de la prestación de servicios sexuales en si; tanto es así que, se ha ubicado la regulación en el desarrollo de la ley de juegos y espectáculos considerándolo una "actividad" siendo la base de esta consideración absolutamente mercantilista, y con una justificación, según su exposición de motivos, en la Directiva Europea de servicios. Pero no puede escaparnos ni la interesada visión del de negocio que representa, ni que la Directiva se dicta en el marco y en el ámbito del comercio y de la actividad económica comercial de los países de la UE. Así lo expresa y lo compartimos claramente reconocida doctrina ( Prostitución y Derecho Fernando Rey Martinez/ Ricardo Mata Martin/ Noemí Serrano Argüello Thompson Aranzadi2004 pag.229, 6º ) Indicando, la sentencia Jammy de 20 de Noviembre de 2001 en la que el Tribunal Europeo reconoce la libertad de establecimiento a ciudadanas polacas y checas para el ejercicio de la prostitución en Holanda por cuenta propia en virtud de los Acuerdos de Asociación suscritos entre sus

respectivos Estados y la Comunicada Europea , por aplicación del principio de no discriminación. Pero en contra de lo que a menudo se ha afirmado, esta sentencia no supone el reconocimiento y la ratificación de la prostitución como actividad legal. Esta última interpretación se realiza ante la falta expresa de repulsa jurídica al ejercicio de la prostitución por parte del Tribunal. Pero el Tribunal de Justicia no entro a valorar el hecho de la prostitución como tal, sino que tan solo aplicó normas de relación y decidió que existía un trato discriminatorio entre los ciudadanos holandeses, y los checos y polacos. Tampoco sanciona El Tribunal el ejercicio de la prostitución por cuenta propia porque en este punto no hizo más que aportar argumentos para rebatir la defensa de Holanda que sostenía que la prostitución no es una actividad que pudiera desarrollarse de ese modo. El Tribunal no entra a valorar la adecuación de la prostitución con la idea de dignidad humana reconocido en el art. 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión. La decisión se produjo en el ámbito de la Europa del Comercio, y no en la Europa de los derechos fundamentales ." Que están involucrados derechos fundamentales no nos cabe duda, en 2014, trece años después lo significa la resolución del Parlamento Europeo que venimos citando al decir en el punto B de la misma " ...que la prostitución y la prostitución forzada representan formas de esclavitud incompatibles con la dignidad de la persona y con sus derechos fundamentales "

En efecto, cuando hablamos de prostitución no estamos tratando de temas comerciales, estamos tratando un tema que afecta a los derechos humanos a la dignidad, a la integridad moral y a la intimidad, de ahí que el recurso fácil e interesado de minimizar el fenómeno, integrándolo a la normalidad, la venta de sexo por precio, no puede hacer perder de vista que la sistematización de la prestación de servicios sexuales en macro prostíbulos, como es el caso que examinamos implica la situación de control y régimen de acuartelamiento, de subordinación de las mujeres que se ven sometidas a las condiciones impuestas control sobre la actividad sexual, sobre la salud sexual y reproductiva, sobre su intimidad su libertad deambulatoria, por el hecho de que carecen de otras alternativas, habiéndose convertido en carne de abastecimiento de una industria en la que los beneficios son solo para los dueños de los burdeles, lo que nos parece incardinable en el tipo penal, debiéndose remarcar de nuevo que esto es lo que analizamos aquí, si en los Clubs Saratoga y Riviera en los periodos examinados se ha producido la explotación de la prostitución ajena en términos que merezcan el reproche penal como sostiene la Acusación aprovechándose de la situación de dificultad ajena y lucrándose con esa explotación de la prostitución.

Como decíamos, los porcentajes de mujeres irregulares encontradas, o de determinada nacionalidad están indicando que fácilmente España puede convertirse en el burdel de Europa y que las mujeres son ofrecidas como mercancía que se vende desde el propio prostíbulo, donde se pacta con los clientes, se traen autobuses de varones ofreciéndoles sexo, se hacen promociones,... "cada diez consumiciones una estancia gratis...", y en la otra cara de la moneda, la mercancía, las mujeres a las que se indica con quien, donde, cuando y como han de ofrecerse. Siendo los dueños y encargados quienes aportan la mercancía y el cliente para obtener el beneficio, cosificándolas, no es la mujer quien libremente escoge y pacta sus retribuciones y presta su servicio con, cuando y donde quiere.

Nos parece hipócrita e insincero ignorar la procedencia de las mujeres de países pobres, arriesgando su expulsión, para a continuación decir que esto no es una condición de vulnerabilidad, que son moralinas y que la pobreza se cura por sus caminos. Concluimos que esta forma de ejercicio de prostitución esta muy lejos de la independencia personal de las mujeres en la forma y condiciones que se ejercía en los Clubs Riviera y Saratoga.

Por último decir que, aparte de las condiciones de ejercicio, de subordinación y control impuestas por los Clubs, la situación de las mujeres no eran ignoradas por los propietarios. Y esa conclusión se sostiene, aparte de las evidencias de su conocimiento, por un criterio de referencia al conocimiento general, el que reclamamos a cualquier ciudadano o ciudadana en los tribunales al aplicar otros tipos penales en los que hablamos del exigible nivel de auto protección, "no podía ignorarlo" y absolvemos ante el engaño burdo, porque no es creíble que una persona, ante evidencias, se deje engañar; así decimos que no es creíble que los dueños desconozcan las circunstancias de las mujeres, de las que se abastecen cuando sobre una ocupación de 200 mujeres el 70 % son de una misma nacionalidad, procedentes de determinadas zonas en particular del este de Europa; otras de África, o Latinoamérica, muchas veces en situación administrativa irregular, que se cuidaban de mover cuando había inspecciones para no desabastecerse, ideando sistemas para traer varones ya que de otro modo las mujeres se quejarían de "que no hay trabajo" lo cual evidencia que no hay independencia para ellas en el ejercicio.

3.3 En cuanto a la continuidad delictiva . Queda por abordar este tema de la continuidad delictiva en el