LEGITIMACIÓN ACTIVA 1 Problemas jurídicos

a. ¿Un ciudadano puede actuar como agente oficioso de unas comunidades indígenas y afrodescendientes, cuando quiera que éstas se encuentran en condiciones de acudir ante la justicia constitucional y de hecho así lo hicieron?

b. ¿Se precisa que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocida como resguardo, a efecto de poder invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?

c. ¿Se requiere que el Ministerio del Interior certifique la inscripción de una población étnica en el Registro de consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para que ésta pueda formula acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales?

1.2 Posturas de las partes y entidades intervinientes Expediente T- 4.126.294

En el proceso de amparo adelantado por el señor Javier Martín Rubio Rodríguez, quien actuó en calidad de agente oficioso de las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas, las entidades accionadas

guardaron silencio, según lo afirma la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en su fallo del 15 de julio de 2013[170]

Expediente T- 4.298.584

a. Representantes de las comunidades accionantes

El señor Israel Aguilar Solano, en calidad de representante del Cabildo Indígena Zenú del Alto San Jorge, y Luis Hernán Jacobo Otero, como Presidente del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Uré, sostuvieron que aportaron certificaciones del Ministerio del Interior y de la Secretaría del Interior y

Participación Ciudadana de Córdoba que acreditan su legitimación por activa [171] b. Empresa Cerro Matoso S.A

El apoderado judicial de la empresa señaló que el señor Aguilar Solano no se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela, toda vez que: (i) el Resguardo Indígena Zenú se encuentra en proceso de constitución; y (ii) en la demanda omitió señalar qué comunidades del futuro resguardo indígena Zenú podrían sufrir afectaciones directas por el desarrollo de actividades mineras.

Así mismo, argumentó que no se encontraba acreditada la existencia del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, ni que el señor Jacobo Otero lo representara[172]

1.3 Subreglas constitucionales

(ii) La interposición de un amparo por parte de un ciudadano que actua como agente oficioso de unas comunidades étnicas, se torna improcedente cuando éstas se encuentran en condiciones de promover su propia defensa.

(iii) No se requiere que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocida como resguardo para poder invocar sus derechos fundamentales mediante una acción de tutela. Lo anterior debido al carácter declarativo y no constitutivo del acto administrativo que refiere la existencia de un resguardo indígena.

(iv) No se precisa que el Ministerio del Interior certifique la inscripción de una población en el Registro de consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para que ésta pueda formular acción de tutela en pro de sus garantías constitucionales.

4.1 Fundamentos de las subreglas constitucionales

4.1.1 Legitimación activa y agencia oficiosa en la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley. De

acuerdo con esta norma, ella puede ser ejercida por el propio afectado o por quien actúe en su nombre. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, a su vez, señala que la acción de tutela puede ser interpuesta directamente por el afectado, a través de su representante legal o de su apoderado judicial, o, en caso de que el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, por un tercero que agencie sus derechos. Este último supuesto se denomina agencia oficiosa.

El fundamento de esta figura procesal se basa en tres principios constitucionales: (i) Eficacia de los derechos fundamentales, (ii) Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y (iii) Solidaridad. En este sentido, la Sentencia T-531 de 2002 establece:

"El fundamento de validez de la norma de permisión consistente en la potestad en cabeza de personas indeterminadas para promover acción de tutela en favor de terceros se encuentra en el enunciado normativo del segundo inciso del artículo 10 del decreto 2591 de 1991 en el cual el legislador delegado previó que se podían agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa."

Para la Sala la validez de esta norma de permisión se ve reforzada con tres principios constitucionales: el

principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las

autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales. El principio de

prevalencia del derecho sustancial sobre las formas el cual en estrecha relación con el anterior está

dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos. Y el principio de solidaridad que impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa."[173]

La Corte también ha explicado que la agencia oficiosa sólo procede ante la verificación de los siguientes elementos normativos:

"(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para

promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente"[174]

En sentido similar, la Sentencia SU-055 de 2015 se refirió a las hipótesis en las cuales debe aplicarse esta figura:

"Para que se configure la agencia oficiosa, [se requiere] la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los

titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales."

Así las cosas, si estos requisitos no se acreditan en el caso concreto, como por ejemplo, cuando la persona o comunidad que se busca amparar está en condiciones de acudir a la jurisdicción en defensa de sus derechos fundamentales, el juez constitucional deberá declarar improcedente la acción de tutela[175]

4.1.2 Legitimación activa en supuestos de resguardos en vía de constitución o consejos comunitarios no registrados

La Carta Política reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, así como el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado Social de Derecho[176]

Sobre este punto, la Sala destaca que tal condicionamiento contraría la especial protección que deben el Estado y los particulares a las poblaciones indígenas y afrodescendientes. Argumentar lo contrario

conduciría a un resultado inadmisible: la eficacia de la consulta previa, el derecho a poseer un territorio, la facultad de autogobernarse y administrar justicia, la defensa de sus tradiciones, religión y cultura, entre otros, quedarían supeditados a la expedición de un acto administrativo o su inclusión en un registro gubernamental.

En tal sentido, se referencia la Sentencia T-425 de 2014, en la cual se protegió el derecho al reconocimiento de la comunidad INGA de la ciudad de Villavicencio, en atención a que la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior había negado su condición de población indígena.

En esta oportunidad, la Corte sostuvo que el proceso de constitución de una comunidad como resguardo, no tiene incidencia alguna en su reconocimiento como cabildo indígena ni en la posibilidad de ejercer sus derechos constitucionales. De tal manera, sostuvo

"No necesariamente debe constituirse un resguardo, para que existan dentro de una organización o parcialidad indígena, cabildos y se ejerza el derecho propio, a partir de lo cual puede considerarse, por ejemplo, el caso de las comunidades indígenas urbanas. (...)

Se puede concluir que la relación de los pueblos indígenas con su herencia cultural no se pierde ni se limita al factor territorial específico, como un resguardo, pues esta se encuentra en su identidad étnica".

Además, enfatizó que no puede condicionarse la salvaguarda de una población indígena a la expedición de un acto administrativo por parte del Ministerio del Interior, dado que éste "tiene un efecto declarativo y no constitutivo"[177]

Por otra parte, el fallo T-660 de 2015 amparó el derecho fundamental a la participación de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal, SUTO GENDE ASE NGANDE de Guacamayal, de Prado Sevilla, 16 de Julio de Sevilla, Tucurinca, jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en Fundación y Algarrobo, a pesar que el Ministerio del Interior había certificado su

Debido a lo anterior, la Corte precisó:

"La comprobación de la presencia de una comunidad indígena o afrodescendiente en una determinada zona no depende solamente de un acto de las autoridades públicas, como ocurre con las certificaciones que expide el Ministerio del Interior sobre la existencia de grupos culturalmente diversos en determinadas zonas del país, pues puede ocurrir, tal como sucedió en el presente caso, que tales documentos no coincidan exactamente con lo que realmente acontece. En esta oportunidad, dichas certificaciones sobre la no

existencia de las comunidades, se contradicen con lo que advirtieron la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo."

Así mismo, reseñó otros casos relativos a comunidades indígenas que no fueron reconocidas por el Ministerio del Interior:

"Así, vale recordar lo decidido en sentencia T-693 de 2011, en la cual se estudió la acción de tutela interpuesta por la comunidad indígena Achagua del Municipio de Puerto López, con ocasión de la licencia que le fue otorgada a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del Proyecto Oleoducto Los Llanos. La accionante consideró tener derecho a la consulta previa, pero, al igual que en el presente caso, el

Ministerio del Interior no certificó la existencia de tal comunidad en la zona de influencia del proyecto.

Sin embargo, se probó durante el proceso, por medio de conceptos técnicos y de diagnósticos ambientales, que la comunidad que interpuso la acción, era culturalmente diferenciada y se encontraba efectivamente asentada en el territorio referido, por lo cual se amparó el derecho fundamental a la participación de la referida comunidad. (...)

En el mismo sentido, en la sentencia T-993 de 2012, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Cabildo Indígena La Luisa del Pueblo Pijao, contra varias entidades estatales por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad étnica y al debido proceso con ocasión de la construcción de una variante en su territorio ancestral. La Corte señaló que el derecho a la

participación, específicamente a la consulta previa, se predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente. En esa oportunidad se

recordó que la presencia de las comunidades indígenas en el área de intervención de las obras del caso concreto era evidente, y por tal razón, ordenó suspender la ejecución del proyecto mientras se agotaba el proceso de consulta. Esta orden la sustentó en el Decreto 1320 de 1998, el cual dispone que aún en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realización del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas."[178]

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que, no resulta admisible, desde una perspectiva constitucional de protección de derechos fundamentales de las minorías, equiparar a una comunidad indígena con una persona jurídica a fin de dilucidar si una persona se encuentra legitimada para interponer una acción de tutela. De allí que, la representación de un grupo étnico no resulta equiparable con aquella figura propia de las personas morales de derecho público o privado.

En consecuencia, se concluye que no se requiere el reconocimiento estatal de una parcialidad indígena como resguardo para poder invocar sus derechos fundamentales, ni se precisa que el Ministerio del Interior certifique la existencia de una población étnica para que haga lo propio.

4.2.1 Expediente número T- 4.126.294

El 28 de junio de 2013, el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando como agente oficioso de "las comunidades étnicas existentes en el Departamento de Córdoba" interpuso acción de tutela contra la

Sociedad BHP Billinton, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación de los Valles Sinú y del San Jorge, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Ingeominas.

Durante la diligencia de interrogatorio de parte, practicada por el Tribunal Superior de Montería el 10 de marzo de 2014, el accionante manifestó lo siguiente: "No soy miembro de ninguna comunidad étnica. La acción de tutela la interpuse en la calidad de agente oficioso de conformidad con el artículo 10 del decreto 2591 de 1991". En cuanto a la imposibilidad en que se encontrarían las comunidades indígenas para interponer por sí mismas un amparo, respondió que se les debía preguntar lo siguiente:

"1. A los organismos de seguridad y directamente a las comunidades especialmente en nuestro caso al señor ISRAEL AGUILAR SOLANO, Cacique Mayor del Resguardo Indígena con asentamiento en Montelíbano y especificar las de la (sic) acción de tutela ¿Cómo se encuentra la situación de seguridad de las mismas en el Departamento de Córdoba?

2.Al Ministerio del Interior y al Ministerio de Minas y Energía para que les informe si se ha cumplido con los acuerdos establecidos en el "Acta de entendimiento para la convivencia y para la promoción del desarrollo sostenible de las comunidades ubicadas dentro del área de influencia directa de la operación de Cerromatoso SA". Por ejemplo, en el punto 1.2.2.2. el INCODER se compromete a constituir "el Resguardo del Alto San Jorge antes de terminar el año 2013", ¿ya tienen resguardo?" [179]

Según el accionante, las situaciones anteriormente narradas "les hace imposible interponer por sí mismas la acción de tutela. Es mi obligación como ciudadano y como abogado defender los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades y de cualquier persona a la cual se le transgredan sus derechos y se encuentre en la imposibilidad de exigirlos".

No obstante, la Sala evidencia que el agente oficioso omitió acreditar que las comunidades agenciadas se encontraban en total imposibilidad de actuar por su propia cuenta. De hecho, con posterioridad a la presentación de esta acción, el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, y el Presidente del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de San José de Uré formularon una acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales de sus comunidades (Exp.: T-4.298.584).

Debido a lo anterior, la agencia oficiosa emprendida por el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez carece de fundamento, y en consecuencia, la Corte revocará la sentencia proferida el 15 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Javier Rubio Rodríguez contra BHP Billiton; el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; el Ministerio de Minas y Energía; el Ministerio de Salud y de la Protección Social; la Corporación de los Valles del Sinú y San Jorge; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ?ANLA y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS. En su lugar, declarará improcedente el amparo formulado por el señor Javier Martín Rubio Rodríguez (Exp.: T-4.126.294), por falta de

4.2.2 Expediente número T-4.298.584

El 17 de julio de 2013, el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel Aguilar Solano, y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo Otero, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y Cerro Matoso S.A.

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de amparo del 31 de julio de 2013 resolvió negar el amparo solicitado, con fundamento en que no se

encontraba acreditada la existencia y representación del Resguardo Indígena Zenú el Alto San Jorge ni del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré y los demandantes no acreditaron la calidad con la que decían actuar.

A tal conclusión arribó mencionado que, de acuerdo al informe allegado por el Ministerio del Interior, entidad competente para el efecto, se había evidenciado "que la única comunidad étnica registrada en la jurisdicción del municipio de San José de Uré y en la Región del Alto San Jorge es el Consejo Comunitario de Bocas de Uré representado legalmente por la señora Nazly Sofía Ibáñez Salas, [por lo que] es claro que no existe legitimación en la causa por activa en la acción de tutela ejercida".

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia del 16 de diciembre de 2013, confirmó el fallo del Tribunal. Tras analizar la legitimación activa del señor Israel Manuel Aguilar Solano, indicó que el

accionante aportó dos documentos: (i) Certificación fechada el 20 de enero de 2003, emanada de la

Comisión de Asuntos Indígenas Zona Norte del Ministerio del Interior-Regional Montería, según la cual los 32 Cabildos Menores indígenas Zenú, se encuentran en un proceso de creación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge en los municipios de Puerto Libertador y Montelíbano (Córdoba); y (ii)

Certificación fechada el 6 de julio de 2009, suscrita por el Asesor de Asuntos Indígenas de la Gobernación de Córdoba, según la cual en los archivos de la entidad figura el señor Israel Manuel Aguilar Solano, como Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge.[180]

Consideró el Consejo de Estado que la primera certificación no servía para acreditar la legitimación activa del señor Aguilar Solano, por cuanto su designación se realizó únicamente para adelantar el proceso de estudios socioeconómicos y etno jurídicos, con miras a la creación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge. La segunda tampoco sería de utilidad, ya que la entidad competente para certificar la existencia de un resguardo es el Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas.

Aunado a lo anterior, en los términos de unas comunicaciones aportadas por Cerro Matoso S.A., suscritas el 14 y 18 de noviembre de 2013, los Gobernadores de los Cabildos Indígenas Zenúes Unión Matoso (Pueblo Flecha) y Bocas de Uré, respectivamente, señalaron ser las únicas autoridades autorizadas para representar a