Limitaciones relativas a la naturaleza de la inversión

Una tercera restricción tiene por objeto excluir ciertos tipos de inversión. Algunos acuerdos, por ejemplo, especifican que se aplican a la inversión extranjera directa, y no a la inversión de cartera. El TBI entre Dinamarca y Polonia dispone, en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1, que el término "inversión" se refiere a "todas las inversiones en sociedades que se realizan con objeto de establecer relaciones económicas duraderas entre el inversionista y la sociedad y que dan al inversionista la posibilidad de ejercer una influencia significativa en la gestión de la sociedad considerada". Esta limitación puede incluirse en un acuerdo que tiene por finalidad facilitar las corrientes internacionales de inversión cuando el país receptor trata de atraer inversiones directas, pero no necesariamente inversiones de cartera o cuando el país receptor está preocupado por los posibles efectos contraproducentes de una aplicación de las disposiciones del tratado a ciertos tipos de inversiones, como las de cartera.50

En este contexto, no es necesario mencionar otras definiciones de la inversión directa que no aparecen en instrumentos con fuerza de obligar. Por ejemplo, según la definición del Fondo Monetario Internacional, la inversión directa refleja "el objetivo de una entidad residente en un país por obtener un interés duradero en una empresa residente en otro país... el interés duradero supone la existencia de una larga relación entre el inversionista directo y la empresa y un grado significativo de influencia ejercida por dicho inversionista en la gestión de la empresa"; en cambio, la definición de referencia de la OCDE "recomienda que por empresa de inversión directa se entienda una empresa, constituida o no en sociedad,

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Ver: Weiler Todd, International Investment Law and Arbitration, Cameron May Publisher, London 2008.

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en la que un inversionista extranjero posee el 10% o más de las acciones ordinarias o de los votos de una empresa constituida en sociedad o de una empresa equivalente no constituida en sociedad".

Los acuerdos también pueden incluir las inversiones de cartera, pero sólo si son a largo plazo. En tal caso, no hay por qué considerar en la definición, el grado de influencia del inversionista sobre la inversión, pero sí puede ser pertinente la duración de ésta. El artículo 5 de la convención por la que se establece la Corporación Interárabe de Garantía de Inversiones define las inversiones que pueden ser objeto de seguro por la Corporación. Dice así:

"1. Podrán ser objeto de seguro todas las inversiones entre los países contratantes, ya se trate de inversiones directas (incluidas las empresas y sus sucursales o filiales, la propiedad de parte del capital y la propiedad de bienes raíces), ya de inversiones de cartera (incluida la propiedad de participaciones, acciones y obligaciones). Las inversiones que podrán ser aseguradas también comprenden los préstamos por más de tres años, así como los préstamos por períodos más cortos que el Consejo, en casos excepcionales, decida tratar como inversiones asegurables.

2. En la determinación de las inversiones a efectos del párrafo anterior, la Corporación se regirá por las directrices del Fondo Monetario Internacional sobre la definición de los activos y pasivos a largo plazo en el contexto de la preparación de las estadísticas de la balanza de pagos." Aunque las inversiones a corto plazo no quedan necesariamente excluidas, esta definición indica una clara preferencia por las inversiones a largo plazo, si bien conviene advertir que esto se plantea en el contexto de un acuerdo de la garantía de la inversión.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC)51 incluye las inversiones de cartera en su definición, pero excluye los instrumentos de

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Siglas en inglés: North American Free Trade Agreement (NAFTA), Consta de un preámbulo y 22 capítulos agrupados en 8 secciones. Está en vigencia desde el año 1994.

deuda de las empresas estatales o los préstamos a tales empresas. El TLC también procura excluir los contratos comerciales ordinarios

La inversión según el TLC implica: a) Una empresa;

b) Acciones de una empresa; c) Obligaciones de una empresa:

i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o

ii) cuando la fecha de vencimiento original de la obligación sea por lo menos de tres años, pero no incluye una obligación de una empresa del Estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;

d) Un préstamo a una empresa:

i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o

ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres años, pero no incluye un préstamo a una empresa del Estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;

e) Una participación en una empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa;

f) Una participación en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar del haber social de esa empresa en una liquidación, siempre que éste no derive de una obligación o un préstamo excluidos conforme al inciso c) o d);

g) Bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales; y

h) La participación que resulte del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad económica en territorio de otra parte, entre otros, conforme a:

i) contratos que involucran la presencia de la propiedad de un inversionista en territorio de otra parte, incluidos las concesiones, los contratos de construcción y de llave en mano, o

ii) contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa; pero inversión no significa:

i) Reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:

i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una parte a una empresa en territorio de otra parte; o

ii) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un préstamo cubierto por las disposiciones del inciso d); o

j) Cualquier otra reclamación pecuniaria que no conlleve los tipos de interés dispuestos en los párrafos a) a h)."

La exclusión de ciertos tipos de inversiones se da trato en acuerdos que regulan la inversión internacional como en los que la facilitan. Puede ocurrir que un país receptor desee cerciorarse de que las empresas con participación mayoritaria extranjera funcionen de manera compatible con la política interna. Pero esa preocupación queda reducida al mínimo cuando la participación extranjera en la empresa no es mayoritaria, como ocurre en el caso de las inversiones de cartera. Como las preocupaciones del país receptor se concentran en el problema de la participación extranjera, los acuerdos reguladores de la inversión extranjera suelen tener por objeto principal la inversión directa.