Los conocimientos tradicionales sin amplia difusión

Dejando atrás los conocimientos tradicionales secretos protegidos, la propuesta aborda a los conocimientos tradicionales que estén disponibles públicamente pero que no hayan sido objeto de amplia difusión, disminuyendo para ellos los niveles de protección (si así pueden ser considerados) en relación con los conocimientos secretos, aunque confiriéndoles mayor “protección” que a los conocimientos tradicionales disponibles públicamente que hayan sido objeto de amplia difusión.

La propuesta de la OMPI indica, en este punto (3.2), que, cuando los conocimientos tradicionales o los conocimientos tradicionales protegidos todavía sean poseídos, mantenidos, usados y/o desarrollados por comunidades locales o pueblos indígenas y estén disponibles públicamente pero no hayan sido objeto de amplia difusión, y no sean sagrados ni secretos, los Estados miembros garantizarán que los usuarios adopten o deberán alentar a los usuarios a que adopten medidas jurídicas, políticas y administrativas, según proceda y de conformidad con la legislación nacional para garantizar que alentarán a los usuarios a que:

a) Atribuyan a los beneficiarios la fuente y los reconozcan como fuente de los conocimientos tradicionales o los conocimientos tradicionales protegidos, salvo decisión contraria de los beneficiarios, o que los conocimientos tradicionales no puedan atribuirse a una comunidad local o pueblo indígena específico;

b) Proporcionen a los beneficiarios una participación justa y equitativa en los beneficios o compensación justa y equitativa derivada del uso de dichos conocimientos tradicionales sobre la base de condiciones mutuamente convenidas. En el texto alternativo para este literal (b), se menciona que los Estados alienten a los usuarios a celebrar un acuerdo con los beneficiarios para establecer las condiciones de uso de los conocimientos tradicionales o de los conocimientos tradicionales protegidos;

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c) Usen los conocimientos respetando las normas y las prácticas culturales de los beneficiarios así como la naturaleza inalienable, indivisible e imprescriptible de los derechos morales asociados a los conocimientos tradicionales o los conocimientos tradicionales protegidos; d) Estén informados del acceso a sus conocimientos tradicionales por medio de un mecanismo de divulgación en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual, lo que podrá requerir o requerirá la presentación de pruebas de que se han cumplido los requisitos sobre consentimiento fundamentado previo o aprobación y participación y sobre participación en los beneficios, de conformidad con la legislación nacional y las obligaciones jurídicas contraídas en el plano internacional.

Como se observa, esta parte de la propuesta referida a conocimientos tradicionales que estén disponibles públicamente pero sin amplia difusión, prácticamente, repite los “mecanismos de protección” que se han propuesto para los conocimientos tradicionales secretos o sagrados, pero existen diferencias a considerar respecto al enfoque de protección con la que estarían resguardados este tipo de conocimientos.

Es claro que los problemas de no obligatoriedad de protección no solo que siguen presentes sino que se generalizan a todo el contenido del artículo 3.2, ya que, en esta parte, todo Estado solo se compromete a alentar mas no a hacer cumplir derechos expresos de protección. Así, las críticas del punto anterior son válidas también en este punto, motivo por el cual nos remitimos a lo señalado allí. Pero, además de esto, en este parte de la propuesta, ya no son tomados en cuenta los beneficiarios (conocedores tradicionales) como actores de medidas jurídicas, políticas y administrativas como sí ocurre en el literal a del punto anterior. Al contrario, en esta parte de la propuesta, son solo los usuarios los que son tomados en cuenta, pero no como sujetos pasivos sobre los que son exigibles usos responsables de los conocimientos tradicionales (que tengan por finalidad su protección) sino como una especie de sujetos activos ante los que se apela a su buena voluntad por respetar a los conocimientos tradicionales y

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protegerlos mediante el reconocimiento de la fuente de conocimientos, o con la participación de beneficios sobre la base de condiciones mutuamente convenidas o de acuerdos de uso con los beneficiarios, o con el respeto a las normas y prácticas culturales de los beneficiarios y de sus derechos morales, aspecto que debería ser obligatorio en especial si se considera que, en una de las alternativas de definición de beneficiarios, no solo estaban las comunidades sino también los mismos Estados y, por lo tanto, sus derechos nacionales.

También, llama la atención que, la propuesta no plantee diferencia entre error involuntario o deseo intencional, ya que menciona de manera genérica donde presumiblemente ambos aspectos estén abarcados y sobrentendidos como sinónimos que, los Estados garantizaran o deberán alentar a los usuarios a que adopten medidas jurídicas, políticas y administrativas de conformidad con la legislación nacional para alentarlos (nuevamente al final del encabezado 3.2) a que estén informados del acceso a sus conocimientos tradicionales por medio de un mecanismo de divulgación de solicitudes de propiedad intelectual. Cuando lo que debería, en todo caso, es alentarse (sino obligarse) a los usuarios a que informen del acceso sobre los conocimientos a las comunidades, a menos que la propuesta pretenda indicar que los conocimientos tradicionales adjudicados o autorizados para uso de particulares son los que deben alentarse a ser informados. Así que de mantenerse en este sentido la propuesta, las comunidades son excluidas incluso del derecho a ser informadas sobre el uso de sus conocimientos, lo cual sí era un aspecto tenido en cuenta en la parte de la propuesta referente a conocimientos secretos y sagrados.

Otro aspecto a notar está en que los tipos de conocimientos tradicionales que estén disponibles públicamente pero sin amplia difusión que se tornan objeto de protección según la propuesta son aquellos relacionados con las comunidades locales o pueblos371 indígenas, dejando

371_{En la propuesta la palabra pueblos está en negociación pudiendo solo quedar como: “comunidades locales o}

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por fuera a las que podrían calificarse o ser reconocidas como naciones locales y a los pueblos no indígenas, o forzándolos a cambiar su categoría y forma en que se identifican por otra de los conceptos que sí les otorgue los “mecanismos de protección” propuestos.

En otro tema, es necesario reflexionar si los sistemas de justicia —en este caso de tipo estatal— según una de las alternativas planteadas podrían entenderse como de aplicación electiva y no obligatorios de efectos generales, pues, los Estados podrían comprometerse únicamente a alentar a los usuarios a adoptar medidas jurídicas de conformidad con su legislación nacional como una especie de exhorto promocional para que los usuarios opten por la aplicación de medidas y no como una obligación de respetar obligaciones jurídicas de protección que, si bien no son internacionales, serían por lo menos de ámbito nacional. Esto abre un riesgoso entorno de incertidumbre de protección próximo a la indefensión para los conocimientos tradicionales que estén disponibles públicamente aunque no estén ampliamente difundidos pues los Estados no son más que alentadores (promotores) de sus propios sistemas de justicia y dejan de ser aplicadores con capacidad de obligatoriedad al cumplimiento de sus reglas, sin tampoco permitir que con esto se dé paso a la competencia de aplicar sistemas de justicia comunitarios o derivar las violaciones a organismos de justicia internacional.

En el artículo 3.2 literal b), en la primera alternativa, la propuesta promueve la participación justa y equitativa de beneficios o la compensación derivada del uso de los conocimientos tradicionales. No obstante, en esta expresión se excluye del objeto de protección los conocimientos derivados y usos derivados del conocimiento tradicional, ya que se entiende que se promueve únicamente la participación en los beneficios derivados del uso de conocimientos tradicionales pero no se expresa que esta medida incluya los beneficios de los conocimientos derivados y usos derivados del uso del conocimiento tradicional.

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Por otra parte, el literal d) ratifica la observación realizada anteriormente en el punto 3.1 literal a) iv, puesto que indica que una de las opciones al texto definitivo del acuerdo es el término “requerirá” en lugar de la expresión “podrá requerir”. Esto involucra una significativa diferencia para marcar exigibilidad y obligatoriedad en la presentación de pruebas, en este caso de haber cumplido los requisitos sobre consentimiento fundamentado previo o sobre participación en los beneficios. De esta forma, la primera alternativa demanda la presentación de estos documentos mientras que la segunda deja a criterio de los Estados la presentación de los mismos.

3.3.9.3. Los conocimientos tradicionales disponibles públicamente, de amplia difusión y en