La historia del Derecho Penal ha demostrado y lo hace cada vez más, que no es una rama del Derecho que solucione los conflictos jurídicos que se dan en su área de estudio. Lo que sucede es que el Derecho Penal ha demostrado su incapacidad para solucionar de forma efectiva los conflictos penales, pues la pena no ha sido lo tan eficiente que se pensó en su momento, aunque no es menos cierto, que no existe en materia de derecho, otra vía que sea más efectivo y menos dañosa a los derechos del ser humano, que pueda dar respuesta a los ilícitos penales. Teniendo en cuenta ello, desde hace décadas, se viene formando una doctrina defensora de la aplicación de mecanismos alternativos a la resolución de
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conflictos en otras ramas del Derecho y desde hace algunos años, se ha intentado aplicarlas al Derecho Penal.
1.6.1 Origen y evolución de los procedimientos alternativos y salidas alternativas en el proceso penal
En la etapa primitiva del ser humano, los litigios que surgían se solucionaban mediante la imposición del criterio y voluntad del más poderoso, del más fuerte, por lo que es un problema entre dos sujetos o dos comunidades, tenían razón, el que lograra vencer mediante la utilización de lo que más poseían, fuerza bruta.
No fue hasta que el ser humano comenzó a socializar y organizarse en pequeñas comunidades, que la propia naturaleza de las relaciones que se daban al interior de la propia comunidad, o entre estas, imponían la necesidad de crear mecanismo que solucionaran los conflictos que no fuera mediante la guerra o la violencia, pues entendieron que en la resolución agresiva de sus conflictos, ninguna de las partes ganaba. Por supuesto, a medida que las agrupaciones poblacionales aumentaron, no siempre se logró dirimir un conflicto mediante negociaciones amistosas, pues el aumento de los individuos dentro de un clan o comunidad, implicaba la necesidad de poseer más bienes para satisfacer las demandas de la misma, lo que no siempre era posible, ocasión en que se acudía a la violencia.
Esto originó que los diferentes pueblos, lograran establecer convenios o pactos entre naciones, con la finalidad no solo de lograr relaciones comerciales o mercantiles beneficiosas para todos, sino para lograr enfrentar con la fuerza que suponía la cantidad, a otras hordas que pudieran atacar para lograr interese disímiles a las que se encontraban en agrupación. Un incremento desmedido de la población de las comunidades, permitió que las violaciones de las normas quedaran cada vez más impunes, pues un solo jefe tribal, no podía dominar o establecer el orden en todos y cada uno de los que componían la comunidad.
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Por ello se hizo necesario un sujeto, un tercero, que fuera el encargado de aplicar las normas, hacerlas respetar y que poseyera mecanismos otorgados por la comunidad y el jefe de la tribu, mediante los cuales pudiera hacer efectivo las decisiones, reglas y principios establecido en la comunidad. Este tercer sujeto también tendría la capacidad para lograr la disuasión de algún miembro de la comunidad o en su defecto imponer la decisión, así como lograr crear nuevas reglas que ordenen la ida de la organización, poseyendo las herramientas coercitivas para lograrlo.
Cuando la sociedad avanzó y se instauró la monarquía en los países europeos principalmente, en un primer momento este detentaba todo el poder de decisión sobre los conflictos, imponiéndose por su propia autoridad. Una vez que se desarrollan las relaciones en las naciones, se hace necesario que el monarca delegue la facultad de dirimir los conflictos a los magistrados, quienes lo hacían porque estaban investidos del poder supuestamente divido que devenía del rey, emperador, monarca, y que tenían las herramientas y mecanismo para hacer valer su decisión, que era una extensión de la facultad del soberano. Solo cuando algunas decisiones adoptadas por estos magistrados no era del agrado de los sujetos, era que se podía acudir ante el señor para que este fuera el que decidiera.
Posteriormente, con el surgimiento de la tripartición de poderes, se erige el poder judicial como el ente capaz de dirimir los conflictos cuando los sujetos o comunidades de por sí, no pudieran lograrlo. En este sentido fue el poder judicial con el arbitral, los mecanismos de resolución de conflictos por excelencia, de forma tal que han logrado permanecer hasta la actualidad.
Pero con el auge e incremento de la cantidad y complejidad de los conflictos a dirimir por los órganos jurisdiccionales, surgieron elementos nocivos a la administración de justicia, pues el gran cúmulo de trabajo y la insuficiencia estructura para dar respuesta efectiva al mismo, lograron que surgieran fenómenos como la poca calidad de los fallos, la morosidad en su resolución, insatisfacción de las partes procesales con el fallo, entendiéndose que la justicia debía enfrentar reformas.
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Pero en materia penal, no fue hasta los años 70, en la que en Norteamérica, principalmente en Estados Unidos y Canadá, es donde se comienza a pensar sobre la justicia restaurativa o reparadora en materia penal. A consideración de Mariella Leles Da Silva Orcoyen, los antecedentes de estos mecanismos alternativos se podrían encontrar a consideración de algunos autores, en tribus indígenas de Nueva Zelanda y Australia, donde se logra establecer la solución de los conflictos originados por los sujetos de dichas comunidades sin necesidad de acudir a la vía judicial.
En el Ecuador, el surgimiento de los medios alternativos en la solución de conflictos data de 1963, cuando se promulgó la Ley de Arbitraje Comercial. Ya hacia la década de los 90, con la actualización del ordenamiento jurídico nacional en este sentido, hacia el año 1997, se promulga la Ley de Arbitraje y Mediación (Galindo Cardona, 2001). Así, en el artículo 190 de la Constitución de 2008, se establece que “Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir”. (Ecuador, Constitución de la República, 2008)
En el Código Procesal Penal ecuatoriano derogado por el COIP, establecía en su artículo 37 que la acción penal en determinados delitos de acción pública puede convertirse en acciones privadas, si la víctima así lo manifestare, mediante la autorización del entonces juez de garantías. En este caso, el fiscal podía allanarse y negarse, en cuyo caso debían fundamentar al juez. En este propio sentido, establecía en su apartado 1 del propio artículo lo relacionado con el acuerdo de reparación, siendo aquel acuerdo al que arriben las partes procesales con la anuencia del juez. En el apartado 2, se establecía lo relacionado con la suspensión condicional del procedimiento, en el que se establecía en diversos delitos, la posibilidad de que el fiscal y el procesado, podrían solicitar al juez la suspensión del procedimiento, siempre que el encausado admita su culpa y escuchado el parecer del ofendido. (Ecuador, Código de Procedimiento Penal, 2000).
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1.6.2 Los procedimientos alternativos en el proceso penal en el Ecuador
Los procedimiento alternativos en la solución de conflictos penales en Ecuador, poseen su fundamento legal inmediato en el COIP, a partir de su Título X, denominado Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos. Establece en su artículo 662 que dichos mecanismos se establecerán mediante el respeto de principios tales como el consentimiento libre y voluntario de la víctima y del procesado, la posibilidad de retirar el mismo en cualquier momento, los acuerdos deberán establecer obligaciones lógicas y objetivas, así como otros elementos establecidos en el propio artículo. (Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, 2014).
Pero el único mecanismo alternativo que establece es la conciliación, en su artículo 663. La propia norma establece un límite temporal dentro del proceso y es que única y exclusivamente podrá presentarse la conciliación antes de la conclusión de la etapa de instrucción. Existen otras restricciones tales como aplicarse solamente en delitos cuya pena no exceda los cinco años de privación de libertad, en los delitos del tránsito cuyo resultado no haya sido la muerte, delitos que atenten contra la propiedad pero cuyo monto de daño no exceda los treinta salarios básicos. Existen delitos en los que se excluye esta posibilidad. En aquellos ilícitos penales que atenten contra la administración pública o intereses del Estado, contra la vida, la integridad y libertad de las personas que tengan como consecuencia la muerte, contra la integridad sexual y reproductiva o contra la mujer y la familia.
Es muy importante lo establecido en su artículo 664, que es lo referente a principios específicos para que se pueda acceder a este mecanismo alternativo, estableciendo taxativamente los de voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad. Por su parte, el artículo 665 establece el procedimiento mediante el cual se puede implementar la conciliación, siendo de importancia la convocatoria de la audiencia en la que el juez o jueza puedan advertir la improcedencia del acuerdo y puede en este caso revertir el mismo y ordenar que el procedimiento continúe por las reglas establecidas, así como que el cumplimiento de lo establecido en el acuerdo debe ser en un plazo no mayor a 180 días.
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Estos son dos elementos con los que no se coincide. Los mecanismos alternativos de la solución de conflictos, surgen de la voluntaria expresión y manifestación de la voluntad de la víctima y el procesado, por lo que el acuerdo al que arribaren en este sentido, debe tener todos los efectos legales que la Ley le concede. No se trata de violar el principio de legalidad, se trata de conceder libre arbitrio a la voluntad de las partes que son las más afectadas, la víctima porque ha sido la perjudicada por el actuar ilegal del sujeto activo; y, éste porque al ser el que cometió el quebranto de la norma contra sujeto pasivo, es el que debe sufrir las consecuencias procedimental y legal por sus actos. Se trata de que sea realmente un mecanismo alternativo a la acción punitiva del órgano jurisdiccional y si ello es lo que persiguen estos métodos en el procedimiento penal, entonces no puede otorgarse al juez otra facultad que no sea la de velar por la legalidad.
Otro de los puntos con los que no se concuerda es que se establezca un plazo para que se ejecute el acuerdo al que arribaren las partes. Se trata de un quebranto nuevamente a la voluntariedad de las partes, pues el hecho de que la norma establezca mediante la imposición un término de cumplimiento, está coartando la voluntad de las partes en las que no le queda otro remedio que cumplir con lo establecido.